Big data en het recht

1 Inleiding / 11
1.1 Big data / 11
1.2 De maatschappelijke impact van big data / 13
1.3 Big data en het recht / 14

2 Big data en big data-technologie / 17
2.1 Inleiding / 17
2.2 Wat is big data? / 18
2.2.1 Voorbeelden / 18
2.2.2 Terminologie / 21
2.3 Wat is er nieuw aan big data? / 22
2.4 Hoe werkt big data-technologie? / 24
2.4.1 Genereren van big data / 24
2.4.2 Opslag en verwerking van big data / 26
2.4.3 Analyses van big data / 28
2.5 Ethische en grondrechtelijke aspecten / 31
2.6 Technologische maatregelen / 34
2.7 Conclusies / 35

3 Big data en het gegevensbeschermingsrecht / 37
3.1 Inleiding – Nieuwe vormen van gegevensverwerking / 37
3.2 Privacy als voorportaal voor fundamentele rechten / 38
3.3 Variaties in identificeren, voorspellen en beïnvloeden / 41
3.3.1 Soorten voorspellingen / 41
3.3.2 Soorten identificeerbaarheid / 43
3.3.3 Conclusies verschillende onderscheidingen / 46
3.3.4 Praktische indeling / 47
3.4 De Verordening gegevensbescherming en profilering / 47
3.4.1 Recht van individu op bezwaar op grond van specifieke zijn/haar situatie betreffende redenen / 48
3.4.2 Geautomatiseerde individuele besluitvorming / 49
3.4.3 Data Protection Impact Assessment (DPIA) / 50
3.4.4 Direct marketing via e-mail, sms en andere ongevraagde elektronische berichten / 54
3.4.5 Gebruik van cookies voor tracking van websitebezoekers / 54
3.5 Toepassing van het privacyrechtelijk kader / 55
3.5.1 Onderscheid verder verwerken bestaande gegevens en nieuw te verzamelen gegevens / 56
3.5.2. De gerechtvaardigd belang-toets verder uitgewerkt / 57
3.5.2.1 Gerechtvaardigd belang verwerker (of een derde) / 58
3.5.2.2 Gevolgen voor het individu / 58
3.5.2.3 De factoren die bij de belangenafweging moeten worden betrokken / 60
3.5.2.4 Mitigerende maatregelen / 61
3.5.2.5 Een voorbeeld waarbij mitigerende maatregelen profilering mogelijk maken / 62
3.6 Praktische richtlijnen voor het toepassen van big data-analyses (waaronder profilering) / 63
3.6.1 Doeleinden voor het toepassen van profilering / 63
3.6.2 Richtlijnen voor het uitvoeren van profilering / 65
3.6.3 Anonimiseringstechnieken, waaronder pseudonimisering / 68
3.6.3.1 Gespeudonimiseerde gegevens / 69

4 Big data en het telecomrecht / 73
4.1 Inleiding / 73
4.2 Big data use cases / 74
4.2.1De eigen dienstverlening verbeteren en ‘het optimaliseren van de gebruikservaring’ (use case #1) / 74
4.2.2 Enkele begrippen: ‘met communicatie verband houdende gegevens’ en ‘verkeers- en locatiegegevens’ / 75
4.2.3 Vertrouwelijkheid van communicatie en het gebruik van daarmee verband houdende gegevens (artikel 11.2a Tw) / 77
4.2.4 Waarborgen voor de verwerking van verkeers- en locatiegegevens (artikel 11.5 en 11.5a Tw) / 78
4.3 Nieuwe eigen telecomdiensten verkopen aan eigen abonnees (use case #2) / 80
4.3.1 Gebruik van cookies en daaraan gerelateerde technologieën (artikel 11.7a Tw) / 81
4.3.2 Direct marketing (artikel 11.7 Tw) / 82
4.4 Advertenties van derden ‘targetten’ op basis van afgenomen contentdiensten en profilering (use case #3) / 82
4.5 Ter afsluiting / 83

5 Big data en het intellectuele eigendomsrecht / 85
5.1 Inleiding / 85
5.2 Auteursrecht / 88
5.2.1 De omvang van auteursrechtelijke bescherming / 88
5.2.2 Exploitatierechten: de beschikkingsmacht van de rechthebbende / 89
5.2.3 Vorm en inhoud / 92
5.2.4 Auteursrechtelijk beschermde data / 94
5.2.5 Machinaal geproduceerde werken / 97
5.2.6 Auteursrecht en ontdekkingen / 97
5.2.7 Wie is auteursrechthebbende? / 98
5.2.8 Data die niet door het auteursrecht zijn beschermd / 99
5.2.9 Tussenconclusie: auteursrecht op big data / 99
5.3 Databankenrecht / 100
5.3.1 Inleiding / 100
5.3.2 Beschermingscriteria / 101
5.3.3 De producent / 103
5.3.4 Exploitatierechten: de beschikkingsmacht van de producent / 103
5.3.5 Vorm en inhoud / 105
5.3.6 Toestemming, raadpleging en contractuele afspraken / 106
5.3.7 Databanken die niet door het databankenrecht zijn beschermd / 107
5.3.8 Tussenconclusie databankenrecht / 107
5.4 Octrooirecht / 108
5.4.1 Inleiding / 108
5.4.2 Het EOV en de ROW/ 108
5.4.3 Object van bescherming: de uitvinding / 108
5.4.4 Octrooiaanvrage / 110
5.4.5 Rechthebbende / 111
5.4.6 Exploitatierechten / 112
5.4.7 Tussenconclusie octrooirecht / 112
5.5 Conclusie en samenvatting / 113

6 Big data en gelijke behandeling / 115
6.1 Inleiding / 115
6.2 Discriminatie / 115
6.3 Het non-discriminatierecht / 117
6.4 Directe en indirecte discriminatie / 120
6.5 Rechtvaardiging / 122
6.6 Big data / 123
6.7 Discriminatoire effecten van data mining / 127
6.7.1 Sluipweg 1: het model als representatie van de realiteit / 127
6.7.2 Sluipweg 2: de data als representatie van de realiteit / 128
6.7.3 Sluipweg 3: de data als representatie van ongewenste informatie / 130
6.8 Technische maatregelen en ‘non-discrimination by design’ / 131
6.9 Discriminatie en het gegevensbeschermingsrecht / 132
6.10 Besluit: big data vereist een zorgvuldige en transparante controle op onbedoeld insluipen van discriminatie / 133

7 Big data en hetmededingingsrecht / 135
7.1 Inleiding / 135
7.2 Samenvatting van de belangrijkste mededingingsregels / 135
7.2.1. Mededingingsbeperkende afspraken (artikel 101 VWEU) / 136
7.2.2 Misbruik van machtspositie (artikel 102 VWEU) / 136
7.2.3 Concentratietoezicht (Verordening 139/2004) / 137
7.2.4 Bestuursrechtelijke handhaving / 138
7.3 Wat maakt big data bijzonder voor mededingingsbeleid? / 139
7.3.1 Data als bron van marktmacht / 139
7.3.2 Nieuwe uitdagingen voor mededingingsautoriteiten / 140
7.4 Big data en het kartelverbod / 141
7.4.1 Algoritmes aan de basis van kartelvorming / 141
7.4.2 Een bescheiden Europees begin: de zaak Eturas / 142
7.5 Big data en misbruik van machtspositie / 143
7.5.1 Voorbeelden van uitsluitingsmisbruiken / 143
7.5.2 Onderzoek naar Google / 145
7.5.3 Uitbuitingsmisbruik: Facebook Duitsland / 146
7.6 Big data en fusiecontrole / 147
7.6.1 Fusiecontrole: de ideale proeftuin voor beleid inzake big data / 147
7.6.2 De oogst van datafusies tot nu toe / 148
7.6.2.1 Google/Doubleclick / 148
7.6.2.2 TomTom/Tele Atlas / 148
7.6.2.3 Facebook/WhatsApp / 149
7.6.3 Blik op de toekomst / 150

8 Big data en het consumentenrecht / 151
8.1 Inleiding / 151
8.2 Nieuwe uitdagingen voor het consumentenrecht / 152
8.2.1 Van voor iedereen gelijke naar gepersonaliseerde diensten en producten / 153
8.2.2 Consumenten informeren over de ware kosten van ‘gratis diensten’ / 154
8.2.3 Consumenten informeren over de niet-monetaire prijs die ze betalen / 156
8.2.4 De eerlijkheid van ‘geef-data-krijg-dienstendeals’ onder de loep / 159
8.3 Digitale marktmanipulatie en oneerlijke handelspraktijken / 162
8.3.1 Eerlijkheid in datagedreven marketing / 162
8.3.2 Gerichte reclame en opstellen van klantenprofielen als agressieve handelspraktijk / 164
8.3.2.1 Gerichte reclame als intimidatie, dwang of ongepaste beïnvloeding / 164
8.3.2.2 Aantasting van de keuzevrijheid / 166
8.3.2.3 Het veroorzaken van een transactiebesluit dat de consument anders niet zou nemen / 167
8.4 Conclusie / 167

De auteurs / 169
Trefwoordenregister / 173