Jan Paul Franx
Prospectusaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad en contract
Paperback Nederlands 2017 1e druk 9789013122923Verwachte levertijd ongeveer 2 werkdagen
Samenvatting
De civiele aansprakelijkheid voor een misleidend prospectus is in Nederland sinds 1990 onderwerp geweest van meerdere spraakmakende procedures tegen beursvennootschappen en banken. Deze uitgave biedt een uitgebreid overzicht van het leerstuk rondom prospectusaansprakelijkheid.
Maakt een misleidend prospectus de verstrekker ervan civiel aansprakelijk? Die kwestie vormt sinds 1990 de achtergrond van meerdere spraakmakende procedures tegen beursvennootschappen en banken. De aandacht groeit voor de gevolgen van een incorrecte opstelling van het prospectusdocument. In het bijzonder voor de aansprakelijkheidsrisico’s die daaraan vastkleven. Vanuit zijn achtergrond als praktiserend advocaat en wetenschapper is de auteur van deze uitgave erin geslaagd dit onderwerp te vertalen tot een inzichtelijk handboek, geschikt voor praktijk en wetenschap.
Prospectusaansprakelijkheid in kaart
Deze uitgave biedt een uitgebreid overzicht van het leerstuk prospectusaansprakelijkheid. Het schijnt een licht op onderwerpen als de behandeling van het onrechtmatige daadrecht, doorwerking van het Europese Unierecht, de positie van diverse marktpartijen die een rol spelen bij een emissie op de kapitaalmarkt en de manier waarop een beursintroductie in de praktijk verloopt. Hierbij put de auteur volop uit bestaande beursprospectussen. Nieuw is de uitvoerige verkenning van mogelijke contractuele aansprakelijkheid van de uitgevende instelling en de begeleidende banken voor beleggers in de primaire markt.
Op de kapitaalmarkt is er sprake van toenemende claimcultuur. Beleggers verkennen de grenzen van de prospectusaansprakelijkheid, gericht op bewijslastomkering en het persoonlijk aansprakelijk maken van bestuurders. Verstrekkers van beleggingsinformatie zijn zich meer dan ooit bewust van de risico’s van hun woorden. Waar ligt de grens tussen optimisme en misleiding? Deze cultuur versterkt de behoefte aan een handboek dat het onderwerp prospectusaansprakelijkheid uitvoerig onder de loep legt. En dat is precies wat Prospectusaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad en contract doet.
Specificaties
ISBN13:9789013122923
Taal:Nederlands
Bindwijze:paperback
Aantal pagina's:568
Uitgever:Wolters Kluwer
Druk:1
Verschijningsdatum:3-10-2017
Hoofdrubriek:Juridisch
ISSN:
Jongbloed:Effectenrecht: beurzen
Lezersrecensies
Wees de eerste die een lezersrecensie schrijft!
Inhoudsopgave
Deel I Inleiding en inkadering 1
1 Inleiding 3
1.1 Belang en actualiteit van het onderwerp 3
1.2 Doel van het onderzoek en onderzoeksvragen 9
1.3 Afbakening en positionering van het onderzoek 9
1.4 Onderzoeksmethode en plan van behandeling 12
2 Wetshistorisch kader 15
2.1 Prehistorie 15
2.1.1 Onrechtmatigheid = onwetmatigheid 15
2.1.2 Belang van het strafrecht 16
2.1.3 Van publieksmisleiding naar marktmanipulatie 18
2.1.4 Lindenbaum/Cohen 21
2.2 Wet van 1928 22
2.2.1 Het ontwerp-Nelissen (1910) 22
2.2.2 Het gewijzigd ontwerp-Heemskerk (1925), het nader gewijzigd ontwerp-Donner (1927) en de codificatie in het BW (1928) 23
2.3 Eerste en tweede Europese consumentenprogramma 25
2.4 Wet van 1980 inzake misleidende reclame 26
2.5 Richtlijn 84/450 inzake misleidende reclame 30
2.6 Richtlijn 97/55 inzake vergelijkende reclame 31
2.7 Wet van 2002 inzake vergelijkende reclame 32
2.8 Richtlijn 2005/29 inzake oneerlijke handelspraktijken 32
2.9 Richtlijn 2006/114 inzake misleidende en vergelijkende reclame 33
2.10 Wet van 2008 inzake oneerlijke handelspraktijken 34
2.11 Implementatiewet richtlijn consumentenrechten 2014 35
2.12 Prospectusrichtlijn 2003/71 35
2.13 Terugblik: van vennootschapsrecht naar (Europees) consumentenrecht en effectenrecht 36
3 Praktijkkader 39
3.1 Inleiding 39
3.2 Een beursintroductie in de praktijk 40
3.2.1 Motieven 40
3.2.2 Transactieproces 43
VIII Inhoudsopgave
3.2.2.1 Interne besluitvorming 43
3.2.2.2 Benoeming lead manager(s); syndicaatsvorming 44
3.2.2.3 Vaststellen plaatsingsstructuur 45
3.2.2.4 Kick-off meeting 51
3.2.2.5 Due diligence en prospectus 52
3.2.2.6 AFM goedkeuringsfase; pre-marketing en road show 55
3.2.2.7 Underwriting agreement; agreement among underwriters 56
3.2.2.8 Van goedkeuring prospectus tot closing 58
3.3 Invloed transactieproces op aansprakelijkheid 61
3.3.1 Invloed van de plaatsingsstructuur 61
3.3.2 Wie brengt het prospectus uit? 63
3.3.3 Wie stelt het prospectus op? 63
3.3.4 Wie is verantwoordelijk voor het prospectus? 64
3.3.5 Invloed van het due diligence onderzoek 64
3.3.6 Invloed van marketing en communicatie 65
4 Publiekrechtelijk en unierechtelijk kader 67
4.1 Inleiding 67
4.2 Doorwerking van nationaal publiekrecht 67
4.3 Doorwerking van Europees Unierecht 71
4.3.1 EU-Verdrag en EU-Werkingsverdrag; communautaire openbare orde 72
4.3.2 Algemene Unierechtelijke beginselen; het effectiviteits- of doeltreffendheidsbeginsel 74
4.3.3 Richtlijnen 77
4.3.4 Verordeningen 80
5 Unierechtelijk kader – Prospectusrichtlijn en -Verordening 83
5.1 Doelstellingen en pijlers 83
5.1.1 Prospectusplicht, -inhoud, goedkeuring en publicatie 84
5.1.2 Eén centrale bevoegde autoriteit per lidstaat 85
5.1.3 Europees paspoort voor prospectussen 86
5.2 Harmoniserend effect voor prospectusaansprakelijkheid 86
5.3 Verhouding tot Richtlijnen 84/450 (MVR) en 2005/29 (OHP) 87
5.4 Van Prospectusrichtlijn 2003/71 naar een nieuwe Prospectusverordening 88
5.5 Doorwerking in het civiele recht 89
5.5.1 Prospectusbegrip 90
5.5.1.1 (Geen) definiëring in wet en richtlijn 90
5.5.1.2 Aanbod aan het publiek(?) 91
5.5.1.3 (Geen) doorwerking 94
5.5.2 Effectieve rechtsbescherming van beleggers (art. 6 lid 2 PR) 95
5.5.3 Verantwoorde oordeelsvorming (art. 5 lid 1 PR) en minimuminformatie (art. 7 PR jo. Prospectusverordening 809/2004) 97
5.5.3.1 Structuur van de norm 97
5.5.3.2 Doorwerking 99
5.5.4 Gedifferentieerd beleggersbegrip 100
5.5.4.1 Gekwalificeerde/professionele belegger (art. 2 lid 1(e) PR) 101
5.5.4.2 Particuliere/niet-professionele belegger 103
5.5.4.3 Doorwerking 103
Inhoudsopgave IX
5.5.5 Prospectusverantwoordelijkheid (art. 6 lid 1 PR) 108
5.5.5.1 Belang van het concept 108
5.5.5.2 Verantwoordelijkheid vs. aansprakelijkheid 109
5.5.5.3 Inkleuring verantwoordelijkheidsbegrip 112
5.5.5.4 Concluderende opmerkingen; doorwerking 117
5.5.6 Doorwerking van prospectusplicht (art. 3 PR) 118
5.5.7 Doorwerking van samenvatting/kerngegevens (art. 5 lid 2 PR) 120
5.6 Directe horizontale werking van Prospectusverordening 809/2004 121
6 Civielrechtelijk kader 125
6.1 Inleiding 125
6.2 Aansprakelijkheidsrecht 125
6.3 Consumentenrecht 129
6.4 Effectenrecht als wettelijk kader voor prospectusaansprakelijkheid? 131
6.5 Het kader van art. 6:162 BW 135
6.6 Korte schets van de afdelingen 6.3.3A en 6.3.4 BW 137
6.6.1 Afdeling 6.3.3A BW (oneerlijke handelspraktijken) 137
6.6.2 Afdeling 6.3.4 BW (misleidende reclame) 140
6.7 Afdelingen 6.3.3A /6.3.4 BW vs. art. 6:162 BW 144
6.7.1 Lex specialis derogat legi generali? 144
6.7.2 Samenloop? Reflexwerking? 146
6.8 Afdeling 6.3.3A BW vs. afdeling 6.3.4 BW 148
6.8.1 Toepassingsgebied en beschermingsomvang 148
6.8.2 Reflexwerking 152
Deel II Delictuele prospectusaansprakelijkheid 155
7 Onrechtmatigheid – misleiding 157
7.1 Begrip misleiding (contouren) 157
7.2 Onjuistheid, onvolledigheid en verwarring 159
7.3 Materialiteitsvereiste; causaal element 163
7.4 Prospectus gericht tot beperkte groep; gerichtheid vs. bereik 166
7.5 Prospectus gericht tot beleggend publiek 173
7.5.1 Gut Springenheide en World Online: de consumentmaatman 173
7.5.2 Gut Springenheide vs. zorgplicht van financiële dienstverlener 176
7.5.3 Pluriformiteit van de consument-maatman 177
7.5.4 Concrete eisen aan en verantwoordelijkheden van de consument-maatman 179
7.6 Een deskundige maatman? 183
7.6.1 Indicatoren in het publieke effectenrecht 183
7.6.2 Inspiratie in het Amerikaanse effectenrecht 184
7.7 Categorisering van prospectusinformatie in het licht van misleiding 187
7.8 Diverse maatlieden vs. categorieën prospectusinformatie 190
8 Relativiteit 193
8.1 De relativiteitsleer 193
8.2 Prospectusaansprakelijkheid en relativiteit 194
X Inhoudsopgave
8.3 Secundaire markt; ‘oude’ vs. ‘nieuwe’ stukken 197
9 Toerekenbaarheid 203
9.1 Schuld, verkeersopvattingen en feitelijke omstandigheden 203
9.2 Bevat misleiding een schuldelement? 204
9.3 Toerekening aan de uitgevende instelling: schuld of risico? 207
9.4 Toerekening aan de lead manager: schuld of risico? Coop-arrest 209
9.5 Schuldmaatstaf: eenvoudige of grove nalatigheid? 215
9.6 De due diligence defence 217
10 Causaliteit en schade 223
10.1 Het causaliteitsprobleem; modaliteiten van causaal verband 223
10.2 Causaliteit in het civiele recht 226
10.3 Causaliteit bij prospectusaansprakelijkheid vóór World Online 227
10.4 (Bewijs van) causaal verband volgens het World Onlinearrest 231
10.5 Fraud-on-the-market vs. World Online 237
10.6 Rol van analisten en media; medeschuld 243
10.7 Niet-beursgenoteerde effecten 244
10.8 Beperkte houdbaarheid van het prospectus 245
10.9 Eigen schuld van de belegger 247
10.9.1 Het begrip ‘eigen schuld’ 247
10.9.2 Drie praktijksituaties 248
10.9.3 Publieke vs. onderhandse emissie 251
10.10 Schadevergoeding 252
10.10.1 Schadebegrip 252
10.10.2 Toerekening van beleggingsschade ex art. 6:98 BW 253
10.10.3 Concrete berekening van beleggingsschade: een casus 255
10.11 Invloed van het Europese Unierecht 258
11 Bewijs 261
11.1 Inleiding 261
11.2 Bewijs van misleiding 262
11.2.1 Art. 6:193j/195 lid 1 BW en het Europese richtlijnenrecht 262
11.2.2 Stellen en weerspreken 264
11.2.3 Bewijs van feiten en van (subjectieve) rechten; kwalificatie 266
11.2.4 Bewijslast, bewijsleveringslast en bewijsrisico 267
11.2.5 Bewijslastomkering, tegenbewijs en tegendeelbewijs 268
11.2.6 Is art. 6:193j/195 lid 1 BW overbodig voor de belegger? 268
11.3 Bewijs van toerekenbaarheid 273
11.4 Art. 6:193j vs art. 6:195 BW: een uiteenlopend resultaat? 275
12 Mededelingen van de uitgevende instelling buiten het prospectus 279
12.1 Mededelingen in de context van emissie – World Online 279
12.2 Mededelingen buiten de context van emissie – Philips/VEB 282
12.3 Interactie tussen het prospectus en mededelingen buiten het prospectus 286
12.4 Reclamevoorschriften (art. 5:20 Wft) 289
12.5 Aanvullend prospectus (art. 5:20 lid 3 en 5:23 Wft) 291
Inhoudsopgave XI
12.6 Zorg-/correctieplicht van de uitgevende instelling 292
12.7 Zorg-/correctieplicht van de lead manager 293
13 (Prospectus)aansprakelijkheid van diverse partijen op de kapitaalmarkt 295
13.1 Inleiding 295
13.2 Inhoudelijke bemoeienis, verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid. Een uitstapje naar Amerikaans recht. 296
13.3 Openbaar (laten) maken van een mededeling 298
13.3.1 Openbaar maken 298
13.3.2 Laten openbaar maken (‘ketenaansprakelijkheid’) 300
13.3.3 Publicatiemethoden art. 5:21 Wft vs. openbaarmaking. 302
13.4 Verrichten van een handelspraktijk door een handelaar 303
13.4.1 ‘Handelaar’ en handelen ‘ten behoeve van’ 303
13.4.2 Handelspraktijk 308
13.5 Terugvallen op de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW? 312
13.6 Wie zijn openbaarmakers en/of verrichters? 314
13.6.1 Uitgevende instelling en lead manager 314
13.6.2 Co-managers 316
13.6.3 Listing Agent 318
13.6.4 Verkopende aandeelhouder 321
13.6.5 Accountant 325
13.6.6 Advocaat 330
13.6.7 Effectenbeurs 332
13.6.8 Toezichthouder 335
13.6.9 Analisten 338
13.6.10 Rating agencies 341
13.7 Samenvattende opmerkingen 344
14 (Prospectus)aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen 347
14.1 Inleiding 347
14.2 Prospectusaansprakelijkheid van bestuurders 351
14.2.1 Rechtsgronden voor doorbraak van aansprakelijkheid 351
14.2.1.1 Secundair daderschap; ernstig verwijt 352
14.2.1.2 Rechtstreeks daderschap 353
14.2.1.3 Ernstig verwijt en de Wet OHP 357
14.2.2 Optreden van bestuurders bij beursgang en emissie 358
14.2.2.1 Collectieve verantwoordelijkheid en taakverdeling 358
14.2.2.2 Informatieverstrekking aan de lead manager 362
14.2.2.3 Presentatie voor analisten 363
14.2.2.4 Publicatie van het prospectus; advertenties en persberichten 363
14.2.2.5 Road show 364
14.2.2.6 Bestuurder als verkopende aandeelhouder 364
14.2.2.7 Interviews en persconferenties 365
14.3 Prospectusaansprakelijkheid van commissarissen en niet-uitvoerend bestuurders 366
14.3.1 Two-tier board 366
14.3.2 One-tier board 367
14.4 Ondertekening van het prospectus 368
14.5 Responsibility statement 369
XII Inhoudsopgave
Deel III Contractuele prospectusaansprakelijkheid 373
15 Het prospectus in het contractenrecht 375
15.1 Inleiding en relevantie voor de praktijk 375
15.2 Primaire vs. secundaire markttransactie 376
15.2.1 Primaire markttransactie 376
15.2.2 Secundaire markttransactie 379
15.3 Precontractuele fase 379
15.3.1 Precontractuele fase - algemeen 379
15.3.2 Precontractuele fase op de kapitaalmarkt? 382
15.3.3 Uitgevende instelling/verkopende aandeelhouder(s) vs. lead manager: mandaatsbrief en underwriting agreement 385
15.3.4 Lead manager vs. particuliere belegger 391
15.3.5 Lead manager vs. gekwalificeerde belegger 392
15.4 Prospectus als precontractuele mededeling 395
15.5 Prospectus als onderdeel van aanbod en aanvaarding 397
15.6 Uitleg en aanvulling van het prospectus als contract 397
15.7 Constructies met derdenbeding 400
15.7.1 Derdenbeding ter exoneratie van de lead manager vs. beleggers 400
15.7.2 Derdenbeding ter exoneratie van ondergeschikten van de lead manager vs. de u.i. 401
15.7.3 Derdenbeding t.b.v. contractuele vordering van beleggers tegen de u.i. 401
15.8 Exoneratie en disclaimers in het prospectus 402
15.8.1 De discussie in de literatuur n.a.v. Coop 402
15.8.2 Ruime opvatting 404
15.8.3 Beperkte opvatting 406
15.8.4 Eigen opvatting 406
15.8.5 Disclaimers in de huidige kapitaalmarktpraktijk 407
15.9 Prospectus en algemene voorwaarden 409
16 Contractuele acties voor de belegger 413
16.1 Inleiding 413
16.2 Vernietiging en ontbinding 414
16.2.1 Algehele vernietiging en ontbinding: een overkill 414
16.2.2 Partiële ongedaanmaking, prijsvermindering, e.a.: de leer van het redelijk alternatief 418
16.3 Beïnvloeding van contractuele acties door de Richtlijn OHP? 421
16.4 Dwaling 423
16.4.1 Dwaling t.a.v. het prospectus 423
16.4.2 Vernietiging of prijsvermindering 427
16.4.3 Bewijslast 429
16.4.4 Te bereiken (financieel) resultaat 431
16.5 Bedrog 432
16.5.1 Bedrog door het prospectus 432
16.5.2 Bewijslast 433
16.5.3 (Partiële) vernietiging en te bereiken (financieel) resultaat 434
16.6 Tekortkoming 434
16.6.1 Tekortkoming onder het prospectus 434
16.6.2 Bewijslast 436
16.6.3 Te bereiken (financieel) resultaat 436
16.7 Non-conformiteit 437
Inhoudsopgave XIII
16.7.1 Non-conformiteit t.o.v. het prospectus 437
16.7.2 Factoren ter bepaling van (non-)conformiteit 438
16.7.3 Nakoming: aflevering, herstel of vervanging (art. 7:21 lid 1 BW) 440
16.7.4 Ontbinding (art. 7:22 lid 1 (a) BW) 441
16.7.5 Prijsvermindering (art. 7:22 lid 1 (b) BW) 441
16.7.6 Bewijslast 442
16.7.7 Te bereiken (financieel) resultaat. 443
16.7.8 Gelijkstellingsregeling (art. 7:18 lid 1 BW) 444
16.8 Ontbinding ex art. 6:230x BW 445
16.9 Vernietiging ex art. 6:193j lid 3 BW 446
16.10 Collectieve actie: gelijksoortige belangen? 448
Deel IV Synthese en evaluatie 455
17 Synthese delictuele en contractuele aansprakelijkheid 457
18 Evaluatie wettelijke regeling Afd. 6.3.3A/6.3.4 BW 465
18.1 Kernelementen en karakteristieken van de afdelingen 6.3.3A en 6.3.4 BW 465
18.2 Concluderende opmerkingen 473
Bijlagen 475
Samenvatting 479
Summary 491
Afkortingen 497
Enige verkort aangehaalde regelgeving 501
Literatuurregister 507
Jurisprudentieregister 531
Trefwoordenregister 537
Curriculum Vitae 541
Bibliografie 543
1 Inleiding 3
1.1 Belang en actualiteit van het onderwerp 3
1.2 Doel van het onderzoek en onderzoeksvragen 9
1.3 Afbakening en positionering van het onderzoek 9
1.4 Onderzoeksmethode en plan van behandeling 12
2 Wetshistorisch kader 15
2.1 Prehistorie 15
2.1.1 Onrechtmatigheid = onwetmatigheid 15
2.1.2 Belang van het strafrecht 16
2.1.3 Van publieksmisleiding naar marktmanipulatie 18
2.1.4 Lindenbaum/Cohen 21
2.2 Wet van 1928 22
2.2.1 Het ontwerp-Nelissen (1910) 22
2.2.2 Het gewijzigd ontwerp-Heemskerk (1925), het nader gewijzigd ontwerp-Donner (1927) en de codificatie in het BW (1928) 23
2.3 Eerste en tweede Europese consumentenprogramma 25
2.4 Wet van 1980 inzake misleidende reclame 26
2.5 Richtlijn 84/450 inzake misleidende reclame 30
2.6 Richtlijn 97/55 inzake vergelijkende reclame 31
2.7 Wet van 2002 inzake vergelijkende reclame 32
2.8 Richtlijn 2005/29 inzake oneerlijke handelspraktijken 32
2.9 Richtlijn 2006/114 inzake misleidende en vergelijkende reclame 33
2.10 Wet van 2008 inzake oneerlijke handelspraktijken 34
2.11 Implementatiewet richtlijn consumentenrechten 2014 35
2.12 Prospectusrichtlijn 2003/71 35
2.13 Terugblik: van vennootschapsrecht naar (Europees) consumentenrecht en effectenrecht 36
3 Praktijkkader 39
3.1 Inleiding 39
3.2 Een beursintroductie in de praktijk 40
3.2.1 Motieven 40
3.2.2 Transactieproces 43
VIII Inhoudsopgave
3.2.2.1 Interne besluitvorming 43
3.2.2.2 Benoeming lead manager(s); syndicaatsvorming 44
3.2.2.3 Vaststellen plaatsingsstructuur 45
3.2.2.4 Kick-off meeting 51
3.2.2.5 Due diligence en prospectus 52
3.2.2.6 AFM goedkeuringsfase; pre-marketing en road show 55
3.2.2.7 Underwriting agreement; agreement among underwriters 56
3.2.2.8 Van goedkeuring prospectus tot closing 58
3.3 Invloed transactieproces op aansprakelijkheid 61
3.3.1 Invloed van de plaatsingsstructuur 61
3.3.2 Wie brengt het prospectus uit? 63
3.3.3 Wie stelt het prospectus op? 63
3.3.4 Wie is verantwoordelijk voor het prospectus? 64
3.3.5 Invloed van het due diligence onderzoek 64
3.3.6 Invloed van marketing en communicatie 65
4 Publiekrechtelijk en unierechtelijk kader 67
4.1 Inleiding 67
4.2 Doorwerking van nationaal publiekrecht 67
4.3 Doorwerking van Europees Unierecht 71
4.3.1 EU-Verdrag en EU-Werkingsverdrag; communautaire openbare orde 72
4.3.2 Algemene Unierechtelijke beginselen; het effectiviteits- of doeltreffendheidsbeginsel 74
4.3.3 Richtlijnen 77
4.3.4 Verordeningen 80
5 Unierechtelijk kader – Prospectusrichtlijn en -Verordening 83
5.1 Doelstellingen en pijlers 83
5.1.1 Prospectusplicht, -inhoud, goedkeuring en publicatie 84
5.1.2 Eén centrale bevoegde autoriteit per lidstaat 85
5.1.3 Europees paspoort voor prospectussen 86
5.2 Harmoniserend effect voor prospectusaansprakelijkheid 86
5.3 Verhouding tot Richtlijnen 84/450 (MVR) en 2005/29 (OHP) 87
5.4 Van Prospectusrichtlijn 2003/71 naar een nieuwe Prospectusverordening 88
5.5 Doorwerking in het civiele recht 89
5.5.1 Prospectusbegrip 90
5.5.1.1 (Geen) definiëring in wet en richtlijn 90
5.5.1.2 Aanbod aan het publiek(?) 91
5.5.1.3 (Geen) doorwerking 94
5.5.2 Effectieve rechtsbescherming van beleggers (art. 6 lid 2 PR) 95
5.5.3 Verantwoorde oordeelsvorming (art. 5 lid 1 PR) en minimuminformatie (art. 7 PR jo. Prospectusverordening 809/2004) 97
5.5.3.1 Structuur van de norm 97
5.5.3.2 Doorwerking 99
5.5.4 Gedifferentieerd beleggersbegrip 100
5.5.4.1 Gekwalificeerde/professionele belegger (art. 2 lid 1(e) PR) 101
5.5.4.2 Particuliere/niet-professionele belegger 103
5.5.4.3 Doorwerking 103
Inhoudsopgave IX
5.5.5 Prospectusverantwoordelijkheid (art. 6 lid 1 PR) 108
5.5.5.1 Belang van het concept 108
5.5.5.2 Verantwoordelijkheid vs. aansprakelijkheid 109
5.5.5.3 Inkleuring verantwoordelijkheidsbegrip 112
5.5.5.4 Concluderende opmerkingen; doorwerking 117
5.5.6 Doorwerking van prospectusplicht (art. 3 PR) 118
5.5.7 Doorwerking van samenvatting/kerngegevens (art. 5 lid 2 PR) 120
5.6 Directe horizontale werking van Prospectusverordening 809/2004 121
6 Civielrechtelijk kader 125
6.1 Inleiding 125
6.2 Aansprakelijkheidsrecht 125
6.3 Consumentenrecht 129
6.4 Effectenrecht als wettelijk kader voor prospectusaansprakelijkheid? 131
6.5 Het kader van art. 6:162 BW 135
6.6 Korte schets van de afdelingen 6.3.3A en 6.3.4 BW 137
6.6.1 Afdeling 6.3.3A BW (oneerlijke handelspraktijken) 137
6.6.2 Afdeling 6.3.4 BW (misleidende reclame) 140
6.7 Afdelingen 6.3.3A /6.3.4 BW vs. art. 6:162 BW 144
6.7.1 Lex specialis derogat legi generali? 144
6.7.2 Samenloop? Reflexwerking? 146
6.8 Afdeling 6.3.3A BW vs. afdeling 6.3.4 BW 148
6.8.1 Toepassingsgebied en beschermingsomvang 148
6.8.2 Reflexwerking 152
Deel II Delictuele prospectusaansprakelijkheid 155
7 Onrechtmatigheid – misleiding 157
7.1 Begrip misleiding (contouren) 157
7.2 Onjuistheid, onvolledigheid en verwarring 159
7.3 Materialiteitsvereiste; causaal element 163
7.4 Prospectus gericht tot beperkte groep; gerichtheid vs. bereik 166
7.5 Prospectus gericht tot beleggend publiek 173
7.5.1 Gut Springenheide en World Online: de consumentmaatman 173
7.5.2 Gut Springenheide vs. zorgplicht van financiële dienstverlener 176
7.5.3 Pluriformiteit van de consument-maatman 177
7.5.4 Concrete eisen aan en verantwoordelijkheden van de consument-maatman 179
7.6 Een deskundige maatman? 183
7.6.1 Indicatoren in het publieke effectenrecht 183
7.6.2 Inspiratie in het Amerikaanse effectenrecht 184
7.7 Categorisering van prospectusinformatie in het licht van misleiding 187
7.8 Diverse maatlieden vs. categorieën prospectusinformatie 190
8 Relativiteit 193
8.1 De relativiteitsleer 193
8.2 Prospectusaansprakelijkheid en relativiteit 194
X Inhoudsopgave
8.3 Secundaire markt; ‘oude’ vs. ‘nieuwe’ stukken 197
9 Toerekenbaarheid 203
9.1 Schuld, verkeersopvattingen en feitelijke omstandigheden 203
9.2 Bevat misleiding een schuldelement? 204
9.3 Toerekening aan de uitgevende instelling: schuld of risico? 207
9.4 Toerekening aan de lead manager: schuld of risico? Coop-arrest 209
9.5 Schuldmaatstaf: eenvoudige of grove nalatigheid? 215
9.6 De due diligence defence 217
10 Causaliteit en schade 223
10.1 Het causaliteitsprobleem; modaliteiten van causaal verband 223
10.2 Causaliteit in het civiele recht 226
10.3 Causaliteit bij prospectusaansprakelijkheid vóór World Online 227
10.4 (Bewijs van) causaal verband volgens het World Onlinearrest 231
10.5 Fraud-on-the-market vs. World Online 237
10.6 Rol van analisten en media; medeschuld 243
10.7 Niet-beursgenoteerde effecten 244
10.8 Beperkte houdbaarheid van het prospectus 245
10.9 Eigen schuld van de belegger 247
10.9.1 Het begrip ‘eigen schuld’ 247
10.9.2 Drie praktijksituaties 248
10.9.3 Publieke vs. onderhandse emissie 251
10.10 Schadevergoeding 252
10.10.1 Schadebegrip 252
10.10.2 Toerekening van beleggingsschade ex art. 6:98 BW 253
10.10.3 Concrete berekening van beleggingsschade: een casus 255
10.11 Invloed van het Europese Unierecht 258
11 Bewijs 261
11.1 Inleiding 261
11.2 Bewijs van misleiding 262
11.2.1 Art. 6:193j/195 lid 1 BW en het Europese richtlijnenrecht 262
11.2.2 Stellen en weerspreken 264
11.2.3 Bewijs van feiten en van (subjectieve) rechten; kwalificatie 266
11.2.4 Bewijslast, bewijsleveringslast en bewijsrisico 267
11.2.5 Bewijslastomkering, tegenbewijs en tegendeelbewijs 268
11.2.6 Is art. 6:193j/195 lid 1 BW overbodig voor de belegger? 268
11.3 Bewijs van toerekenbaarheid 273
11.4 Art. 6:193j vs art. 6:195 BW: een uiteenlopend resultaat? 275
12 Mededelingen van de uitgevende instelling buiten het prospectus 279
12.1 Mededelingen in de context van emissie – World Online 279
12.2 Mededelingen buiten de context van emissie – Philips/VEB 282
12.3 Interactie tussen het prospectus en mededelingen buiten het prospectus 286
12.4 Reclamevoorschriften (art. 5:20 Wft) 289
12.5 Aanvullend prospectus (art. 5:20 lid 3 en 5:23 Wft) 291
Inhoudsopgave XI
12.6 Zorg-/correctieplicht van de uitgevende instelling 292
12.7 Zorg-/correctieplicht van de lead manager 293
13 (Prospectus)aansprakelijkheid van diverse partijen op de kapitaalmarkt 295
13.1 Inleiding 295
13.2 Inhoudelijke bemoeienis, verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid. Een uitstapje naar Amerikaans recht. 296
13.3 Openbaar (laten) maken van een mededeling 298
13.3.1 Openbaar maken 298
13.3.2 Laten openbaar maken (‘ketenaansprakelijkheid’) 300
13.3.3 Publicatiemethoden art. 5:21 Wft vs. openbaarmaking. 302
13.4 Verrichten van een handelspraktijk door een handelaar 303
13.4.1 ‘Handelaar’ en handelen ‘ten behoeve van’ 303
13.4.2 Handelspraktijk 308
13.5 Terugvallen op de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW? 312
13.6 Wie zijn openbaarmakers en/of verrichters? 314
13.6.1 Uitgevende instelling en lead manager 314
13.6.2 Co-managers 316
13.6.3 Listing Agent 318
13.6.4 Verkopende aandeelhouder 321
13.6.5 Accountant 325
13.6.6 Advocaat 330
13.6.7 Effectenbeurs 332
13.6.8 Toezichthouder 335
13.6.9 Analisten 338
13.6.10 Rating agencies 341
13.7 Samenvattende opmerkingen 344
14 (Prospectus)aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen 347
14.1 Inleiding 347
14.2 Prospectusaansprakelijkheid van bestuurders 351
14.2.1 Rechtsgronden voor doorbraak van aansprakelijkheid 351
14.2.1.1 Secundair daderschap; ernstig verwijt 352
14.2.1.2 Rechtstreeks daderschap 353
14.2.1.3 Ernstig verwijt en de Wet OHP 357
14.2.2 Optreden van bestuurders bij beursgang en emissie 358
14.2.2.1 Collectieve verantwoordelijkheid en taakverdeling 358
14.2.2.2 Informatieverstrekking aan de lead manager 362
14.2.2.3 Presentatie voor analisten 363
14.2.2.4 Publicatie van het prospectus; advertenties en persberichten 363
14.2.2.5 Road show 364
14.2.2.6 Bestuurder als verkopende aandeelhouder 364
14.2.2.7 Interviews en persconferenties 365
14.3 Prospectusaansprakelijkheid van commissarissen en niet-uitvoerend bestuurders 366
14.3.1 Two-tier board 366
14.3.2 One-tier board 367
14.4 Ondertekening van het prospectus 368
14.5 Responsibility statement 369
XII Inhoudsopgave
Deel III Contractuele prospectusaansprakelijkheid 373
15 Het prospectus in het contractenrecht 375
15.1 Inleiding en relevantie voor de praktijk 375
15.2 Primaire vs. secundaire markttransactie 376
15.2.1 Primaire markttransactie 376
15.2.2 Secundaire markttransactie 379
15.3 Precontractuele fase 379
15.3.1 Precontractuele fase - algemeen 379
15.3.2 Precontractuele fase op de kapitaalmarkt? 382
15.3.3 Uitgevende instelling/verkopende aandeelhouder(s) vs. lead manager: mandaatsbrief en underwriting agreement 385
15.3.4 Lead manager vs. particuliere belegger 391
15.3.5 Lead manager vs. gekwalificeerde belegger 392
15.4 Prospectus als precontractuele mededeling 395
15.5 Prospectus als onderdeel van aanbod en aanvaarding 397
15.6 Uitleg en aanvulling van het prospectus als contract 397
15.7 Constructies met derdenbeding 400
15.7.1 Derdenbeding ter exoneratie van de lead manager vs. beleggers 400
15.7.2 Derdenbeding ter exoneratie van ondergeschikten van de lead manager vs. de u.i. 401
15.7.3 Derdenbeding t.b.v. contractuele vordering van beleggers tegen de u.i. 401
15.8 Exoneratie en disclaimers in het prospectus 402
15.8.1 De discussie in de literatuur n.a.v. Coop 402
15.8.2 Ruime opvatting 404
15.8.3 Beperkte opvatting 406
15.8.4 Eigen opvatting 406
15.8.5 Disclaimers in de huidige kapitaalmarktpraktijk 407
15.9 Prospectus en algemene voorwaarden 409
16 Contractuele acties voor de belegger 413
16.1 Inleiding 413
16.2 Vernietiging en ontbinding 414
16.2.1 Algehele vernietiging en ontbinding: een overkill 414
16.2.2 Partiële ongedaanmaking, prijsvermindering, e.a.: de leer van het redelijk alternatief 418
16.3 Beïnvloeding van contractuele acties door de Richtlijn OHP? 421
16.4 Dwaling 423
16.4.1 Dwaling t.a.v. het prospectus 423
16.4.2 Vernietiging of prijsvermindering 427
16.4.3 Bewijslast 429
16.4.4 Te bereiken (financieel) resultaat 431
16.5 Bedrog 432
16.5.1 Bedrog door het prospectus 432
16.5.2 Bewijslast 433
16.5.3 (Partiële) vernietiging en te bereiken (financieel) resultaat 434
16.6 Tekortkoming 434
16.6.1 Tekortkoming onder het prospectus 434
16.6.2 Bewijslast 436
16.6.3 Te bereiken (financieel) resultaat 436
16.7 Non-conformiteit 437
Inhoudsopgave XIII
16.7.1 Non-conformiteit t.o.v. het prospectus 437
16.7.2 Factoren ter bepaling van (non-)conformiteit 438
16.7.3 Nakoming: aflevering, herstel of vervanging (art. 7:21 lid 1 BW) 440
16.7.4 Ontbinding (art. 7:22 lid 1 (a) BW) 441
16.7.5 Prijsvermindering (art. 7:22 lid 1 (b) BW) 441
16.7.6 Bewijslast 442
16.7.7 Te bereiken (financieel) resultaat. 443
16.7.8 Gelijkstellingsregeling (art. 7:18 lid 1 BW) 444
16.8 Ontbinding ex art. 6:230x BW 445
16.9 Vernietiging ex art. 6:193j lid 3 BW 446
16.10 Collectieve actie: gelijksoortige belangen? 448
Deel IV Synthese en evaluatie 455
17 Synthese delictuele en contractuele aansprakelijkheid 457
18 Evaluatie wettelijke regeling Afd. 6.3.3A/6.3.4 BW 465
18.1 Kernelementen en karakteristieken van de afdelingen 6.3.3A en 6.3.4 BW 465
18.2 Concluderende opmerkingen 473
Bijlagen 475
Samenvatting 479
Summary 491
Afkortingen 497
Enige verkort aangehaalde regelgeving 501
Literatuurregister 507
Jurisprudentieregister 531
Trefwoordenregister 537
Curriculum Vitae 541
Bibliografie 543
Rubrieken
- advisering
- algemeen management
- coaching en trainen
- communicatie en media
- economie
- financieel management
- inkoop en logistiek
- internet en social media
- it-management / ict
- juridisch
- leiderschap
- marketing
- mens en maatschappij
- non-profit
- ondernemen
- organisatiekunde
- personal finance
- personeelsmanagement
- persoonlijke effectiviteit
- projectmanagement
- psychologie
- reclame en verkoop
- strategisch management
- verandermanagement
- werk en loopbaan
