Uitbesteding in de financiële sector

WOORD VOORAF V
DANKWOORD VII
LIJST VAN AFKORTINGEN EN TERMINOLOGIE XXI

Hoofdstuk 1 Inleiding 1
1.1 Onderwerp van onderzoek 1
1.2 Probleemstelling, onderzoeksvragen en normatief kader 4
1.3 Rechtvaardiging van het onderzoek 6
1.4 Afbakening 7
1.5 Verantwoording 8
1.5.1 Methodologie 8
1.5.2 Een doorlopend voorbeeld 9
1.5.3 Het bronnenmateriaal 11
1.6 Plan van aanpak 14
1.7 Terminologie 15
1.7.1 Nederlandse uitbestedingsregels, Europese richtlijnen, internationale richtlijnen en voormalige
toezichthouderregels 15
1.7.2 DNB-vergunde ondernemingen en AFM-vergunde ondernemingen 15
1.7.3 Bankbeleggingsonderneming en zuivere beleggingsonderneming 16
1.7.4 Pensioenfonds en pensioenverzekeraar 16
1.7.5 Toezichthouder, toezichtmedewerker en interne toezichthouder 17
1.7.6 Pensioenovereenkomst, pensioenregeling en pensioenreglement 17
1.7.7 Zuivere premieregelingen en “andere pensioenregelingen” 18
1.7.8 Pensioenaanspraken en pensioenrechten 18
1.7.9 Begunstigden, cliënten en deelnemers 18
1.7.10 Deskundigheid en geschiktheid 19
1.8 Afsluiting 19

Hoofdstuk 2 Theoretisch raamwerk en reikwijdte van de uitbestedingsregels 21
2.1 Inleiding 21
2.2 Onderlinge verbanden tussen de uitbestedingsregelingen 21
2.3 Een gemeenschappelijk systeem 24
2.3.1 Het oorspronkelijke uitgangspunt 25
2.3.2 Het uitgangspunt in andere regelingen 25
2.3.3 Brievenbusmaatschappijen 28
2.3.4 Proportionaliteit 29
2.4 Tussenconclusie: kruissectorale analoge toepassing 30
2.5 Reikwijdte van de uitbestedingsregels 32
2.5.1 Het begrip “uitbesteding” 32
2.5.2 Geen overeenkomst van opdracht vereist 34
2.5.3 “Een derde” 35
2.5.3.1 Delegatie binnen de organisatie 35
2.5.3.2 Groepsuitbesteding 35
2.5.3.3 Detachering 36
2.5.4 “Eigen” werkzaamheden 37
2.5.4.1 Activiteiten die het fonds zelf niet uitvoeren kan 39
2.5.4.2 Verplichte uitbesteding 40
2.5.5 “Wezenlijke” werkzaamheden 41
2.5.5.1 Kerntaken en ondersteunende bedrijfsprocessen 41
2.5.5.2 Nederlandse Parlementaire Geschiedenis 42
2.5.5.3 Solvency II, MiFID en CEBS-richtlijnen 43
2.5.5.4 IOSCO- en Joint Forum-richtlijnen 44
2.5.5.5 “Wezenlijk” in het licht van de ratio van de uitbestedingsregels 45
2.5.5.6 Wezenlijkheid en proportionaliteit 46
2.5.6 Uitzondering op de regel bij beleggingsinstellingen? 47
2.5.7 Enkele uitbestedingsvarianten 49
2.5.7.1 Groepsuitbesteding 49
2.5.7.2 Incidentele en structurele uitbesteding 51
2.5.7.3 Onderuitbesteding 53
2.5.8 Enkele specifieke inschakelingen van dienstverleners 55
2.5.8.1 Inwinning van advies 55
2.5.8.2 Externe bemensing van het bestuursbureau 57
2.5.8.3 Bewaring van activa 57
2.5.8.4 Securities lending 58
2.5.8.5 Monitoring van de beleggingsportefeuille 59
2.5.8.6 Deelneming in een beleggingsinstelling 60
2.5.8.7 Vermogensbeheer 63
2.5.8.8 Fiduciair beheer en pensioenuitvoeringsbedrijf 63
2.5.8.9 Verzekerde pensioenfondsen 64
2.6 Quasi-uitbesteding en relativering van het belang tot onderscheid 66
2.7 Conclusies 70

Hoofdstuk 3 Vermogensbeheer door pensioenfondsen 75
3.1 Inleiding 75
3.2 Beleggingstheorie 76
3.2.1 Risico en rendement 76
3.2.2 Diversificatie 79
3.2.3 De optimale of efficiënte portefeuille en aanpassing aan de “risk appetite” 80
3.2.4 Efficiënte-markthypothese 82
3.2.5 “De markt verslaan”: actief vermogensbeheer 83
3.2.6 Beheersen van actief risico 84
3.3 Regels ten aanzien van de beleggingen 87
3.4 Prudent person-regel versus kwantitatieve beleggingsrestricties 88
3.4.1 Kwantitatieve beleggingsrestricties 89
3.4.2 Prudent person-regels 90
3.4.3 Keuze voor prudent person-regel als leidende methode van reguleren 91
3.5 Beleggingsvrijheid en het belang van de begunstigden 92
3.5.1 Beleggingsvrijheid 92
3.5.2 Het belang van de begunstigden 93
3.5.3 Belangen van anderen dan begunstigden 94
3.6 De vaststelling van het beleggingsbeleid 96
3.6.1 Nadere eisen aan het beleggingsbeleid 96
3.6.2 Aansluiting bij de beleggingstheorie 97
3.6.3 Aansluiting bij de duur van de pensioenverplichtingen 99
3.6.4 Deskundigheid 101
3.6.5 ALM-studie 102
3.6.6 “Risk appetite” 103
3.6.7 Gewenst rendement 104
3.6.8 Kosten van vermogensbeheer 104
3.6.9 Specifieke beleggingsrestricties 106
3.6.9.1 Beleggingsrestricties uit de Pensioenrichtlijn 106
3.6.9.2 Beperkingen die niet uit pensioenregelgeving voortvloeien 108
3.6.10 De omgekeerde wereld van staatsobligaties 109
3.6.11 Strategisch en tactisch beleggingsbeleid 110
3.6.12 Gevolgen voor de organisatie-inrichting 111
3.7 Conclusies 112

Hoofdstuk 4 Doorwerking van Europese richtlijnen in nationaal civiel recht en aantastbaarheid van contractsafspraken wegens strijd met de wet 115
4.1 Inleiding 115
4.2 Hoofdlijnen van doorwerking 117
4.3 Mag de civiele rechter afwijken van de richtlijn? 121
4.4 Mogen contractspartijen afwijken van de richtlijn? 126
4.5 Aantastbaarheid van contractsafspraken in strijd met prudent person-regel of uitbestedingsregels 129
4.5.1 Aantastbaarheid van rechtshandelingen wegens strijd met de wet 129
4.5.1.1 De totstandkoming van de niet-aantastbaarheidsregeling in de Wft 130
4.5.1.2 Bepaling van de aantastbaarheid onder de Pensioenwet 132
4.5.1.3 Overtreding van de prudent person-regel 132
4.5.1.4 Overtreding van de pensioenrechtelijke uitbestedingsregels 133
4.5.2 Andere aantastingsgronden 135
4.5.3 Andere mogelijkheden voor uitschakeling 136
4.5.4 Verhouding tot effectiviteitsbeginsel 137
4.6 Conclusies 138

Hoofdstuk 5 Uitbesteding van vermogensbeheer door pensioenfondsen 141
5.1 Inleiding 141
5.2 Risicoanalyse 142
5.2.1 Het risico-begrip 142
5.2.2 De methode van de risicoanalyse 143
5.2.3 Enkele concrete risico’s 145
5.3 Uitbestedingsbeleid 146
5.3.1 Aanknopingspunten 146
5.3.2 Procedurele aspecten 146
5.3.3 In het beleid te behandelen onderwerpen 147
5.4 Van uitbesteding uitgesloten werkzaamheden 148
5.4.1 Oneigenlijke uitbestedingsverboden 149
5.4.2 Taken en werkzaamheden van dagelijksbeleidsbepalers 151
5.4.3 De interne-controlefunctie en andere governance-functies 153
5.4.4 Een minimale omvang van niet-uitbestede taken 155
5.5 Deskundigheid 156
5.5.1 Het belang van deskundigheid 156
5.5.2 Beschikbaarheid van deskundigheid 157
5.5.3 Het niveau van deskundigheid 159
5.5.4 Continuïteit 159
5.6 Operationele interne voorbereiding 160
5.6.1 De uitbestedingsbeslissing 161
5.6.2 Meldingen en goedkeuringen 162
5.6.2.1 Interne meldingen en goedkeuringen 162
5.6.2.2 Externe meldingen en goedkeuringen 163
5.6.3 De voorbereiding van het selectietraject 164
5.7 Selectiefase 165
5.7.1 De voorselectie 165
5.7.2 De offerte-aanvraag 166
5.7.3 Due diligence-onderzoek 168
5.7.4 Onderhandelingen 172
5.7.5 Keuze en vastlegging van de gronden voor de keuze 172
5.8 De overeenkomst 172
5.8.1 De civielrechtelijke aard van de overeenkomst 173
5.8.2 De inhoud van de overeenkomst 176
5.9 Rechtskeuze en forumkeuze 178
5.9.1 Inleiding 178
5.9.2 Rechtskeuze 178
5.9.3 Forumkeuze 180
5.9.4 De haalbaarheid van een rechts- en een forumkeuze 181
5.10 De taakopdracht 181
5.10.1 De uitbestedingsparadox 181
5.10.2 Het beleggingsbeleid als startpunt 183
5.10.3 De vertaling naar de taakopdracht 184
5.10.3.1 Risicobegrenzingen 184
5.10.3.2 Aanvullende begrenzingen 187
5.10.3.3 Effectiviteit van de risicobegrenzingen en duidelijke afspraken 187
5.10.4 Uitvoering van de transacties 188
5.10.5 Samenwerking met andere partijen die voor het pensioenfonds werkzaam zijn 190
5.11 Onderuitbesteding 192
5.12 Financiële afspraken 193
5.12.1 Het belang van financiële afspraken 193
5.12.2 De beloning van de vermogensbeheerder 194
5.12.2.1 De tariefstructuur 194
5.12.2.2 Evaluatie van en onderhandeling over de tariefstructuur 196
5.12.3 Het beloningsbeleid van de vermogensbeheerder 196
5.12.4 Transparantie van de kosten 199
5.13 Administratie en vertrouwelijke gegevens 200
5.13.1 Bewaartermijn 200
5.13.2 Bescherming vertrouwelijke gegevens 201
5.14 Tegenstrijdige belangen en integriteit 201
5.15 Toezicht door het pensioenfonds 204
5.15.1 Inleiding 204
5.15.2 Onderlinge informatie-uitwisseling 205
5.15.3 Rapportages 206
5.15.4 Bijzondere informatieverplichtingen 208
5.15.5 Andere controlemechanismen 210
5.15.5.1 Inschakeling van een onafhankelijke custodian 210
5.15.5.2 Derdenverklaring 211
5.15.5.3 Onderzoek ter plaatse 212
5.15.6 Aanwijzingen en instructies 213
5.15.7 Overlegstructuur en evaluaties 216
5.16 Problemen tijdens de samenwerkingsfase 218
5.16.1 Calamiteitenbeheersing 218
5.16.2 Conflictbeheersing 220
5.17 Aansprakelijkheid. Exoneraties, boeteclausules en vrijwaringen 221
5.17.1 Exoneraties 221
5.17.1.1 Grenzen aan exoneraties 222
5.17.1.2 Exoneraties bij onderuitbesteding 224
5.17.1.3 Exoneraties bij quasi-onderuitbesteding 225
5.17.2 Boeteclausules en vrijwaringen 226
5.18 Beëindiging van de uitbestedingsrelatie 227
5.18.1 Opzegging door het pensioenfonds 227
5.18.1.1 Opzeggingsbevoegdheid 228
5.18.1.2 Opzegtermijn 229
5.18.1.3 Opzegvergoeding 230
5.18.2 Opzegging door de vermogensbeheerder 230
5.18.3 Voortgezette dienstverlening tijdens de opzegtermijn 231
5.19 Conclusies 232

Hoofdstuk 6 De positie van de toezichthouder 235
6.1 Inleiding 235
6.2 Het Europese toezichtkader 236
6.3 De beginselplicht tot handhaving 237
6.4 Het grensgebied tussen controle en vervolging 241
6.5 Controle op het pensioenfonds 242
6.5.1 Meldingen van het pensioenfonds aan de toezichthouder 242
6.5.2 Meldingen van derden aan de toezichthouder 243
6.5.3 Actief toezicht op basis van Awb-bevoegdheden 244
6.5.3.1 Evenredigheidsbeginsel 244
6.5.3.2 Betreden van plaatsen 246
6.5.3.3 Inlichtingenbevoegdheid en inzagebevoegdheid 246
6.5.3.4 Medewerkingsplicht 248
6.5.4 De inlichtingenbevoegdheid van DNB en de AFM 248
6.6 Controle op de dienstverlener 249
6.6.1 De Awb-bevoegdheden en de inlichtingenbevoegdheid van DNB en de AFM 249
6.6.2 De bedingen ten gunste van de toezichthouder 250
6.6.2.1 Duiding van de bedingen 250
6.6.2.2 Evenredigheidsbeginsel 252
6.6.2.3 Verplichting tot informatieverstrekking 253
6.6.2.4 Onderzoek ter plaatse 254
6.6.2.5 Onvolledige of niet-opneming van de bedingen 255
6.6.3 Informatie uit het toezicht op de dienstverlener 256
6.6.3.1 Eigen toezichtsinformatie 257
6.6.3.2 Toezichtsinformatie van een collega-toezichthouder uit de EU 258
6.6.3.3 Toezichtsinformatie van een collega-toezichthouder buiten de EU 260
6.7 Algemene aspecten van handhaving 261
6.7.1 Overtreding 261
6.7.2 Overtreder 261
6.7.2.1 De normgeadresseerde 261
6.7.2.2 Functioneel daderschap 262
6.7.2.3 Medepleger en medeplichtige 263
6.7.2.4 Leidinggevenden als overtreders 265
6.7.3 De soorten handhavingsinstrumenten en hun toepasbaarheid 266
6.8 Handhavingsinstrumenten jegens het uitbestedende pensioenfonds 268
6.8.1 Het normoverdragende gesprek 270
6.8.1.1 Duiding van het normoverdragende gesprek 270
6.8.1.2 De bevoegdheid van de toezichthouder 271
6.8.2 De aanwijzing 272
6.8.2.1 Duiding van de aanwijzing 272
6.8.2.2 Niet-naleving van de aanwijzing 273
6.8.2.3 Derdenwerking van de aanwijzing 275
6.8.3 De last onder dwangsom 276
6.8.3.1 Duiding van de last onder dwangsom 277
6.8.3.2 Niet-naleving van de last onder dwangsom 278
6.8.3.3 Derdenwerking van de last onder dwangsom 278
6.8.4 De bestuurlijke boete 279
6.8.4.1 Duiding van de bestuurlijke boete 279
6.8.4.2 Het boetestelsel 280
6.8.4.3 Onevenredige boetes 281
6.8.4.4 De boete vanwege schending van de zorgplicht bij uitbesteden 284
6.8.5 De hertoetsing van beleidsbepalers 285
6.8.5.1 De beoordeling van de geschiktheid en de betrouwbaarheid 285
6.8.5.2 Gevolgen van een negatieve hertoetsing 286
6.9 Handhavend optreden naar de dienstverlener 287
6.9.1 De aanwijzing en de last onder dwangsom met derdenwerking 287
6.9.2 Derdenbedingen ten gunste van de toezichthouder 288
6.9.3 Grenzen aan handhaving via de dienstverlener 288
6.10 Conclusies 291

Hoofdstuk 7 De positie van begunstigden en cliënten 295
7.1 Inleiding 295
7.2 De pensioenrechtelijke context 296
7.2.1 De pensioendriehoek en de relatie tussen pensioenfonds en begunstigde 296
7.2.1.1 De pensioendriehoek 296
7.2.1.2 Het ondernemingspensioenfonds 297
7.2.1.3 Het bedrijfstakpensioenfonds 298
7.2.1.4 Het beroepspensioenfonds 298
7.2.1.5 Het algemene pensioenfonds 299
7.2.1.6 Andere begunstigden dan deelnemers 300
7.2.2 Soorten pensioenregelingen 302
7.2.3 Pensioenuitvoerders op de pensioenmarkt 304
7.2.3.1 Premiepensioeninstellingen 304
7.2.3.2 Pensioenverzekeraars 305
7.2.3.3 De verhouding tussen Pensioenwet en Wft 306
7.3 Vordering van een begunstigde bij schending van de prudent person-regel 308
7.3.1 Inleiding 308
7.3.2 Pensioenregelingen die geen zuivere premieregeling zijn 309
7.3.3 Zuivere premieregelingen 310
7.3.4 Verhaal van schade na korting van aanspraken 313
7.3.4.1 Oók vordering tot schadevergoeding voor “overige” begunstigden 313
7.3.4.2 Ook korting van begunstigden van een zuivere premieregeling 313
7.3.4.3 De afwikkeling van de vorderingen 316
7.3.4.4 De afwikkeling bij een algemeen pensioenfonds 317
7.3.5 Verhaal van premie- en indexatieschade 317
7.3.6 Verhaal van schade op derden 319
7.3.6.1 Verhaal van schade op de vermogensbeheerder 319
7.3.6.2 Verhaal van schade op pensioenfondsbestuurders 322
7.3.7 Bewijsmiddelen 324
7.4 Vordering van begunstigde of cliënt bij schending van de uitbestedingsregels 324
7.4.1 Algemeen 324
7.4.2 Bij uitbesteding van vermogensbeheer door pensioenfondsen 327
7.5 Institutionele invloed binnen pensioenfondsen 329
7.5.1 Inleiding 329
7.5.2 De bestuursmodellen 330
7.5.3 Vertegenwoordiging in het bestuur 331
7.5.4 Adviesrechten 332
7.5.5 Goedkeuringsrecht 335
7.5.6 Het enquêterecht 336
7.5.7 Waardering van de institutionele invloed 337
7.6 Conclusies 339

Hoofdstuk 8 Conclusies en aanbevelingen 343
8.1 Conclusies met betrekking tot de uitbestedingsregels 343
8.1.1 Eerste onderzoeksvraag: een gemeenschappelijk systeem 343
8.1.2 Tweede onderzoeksvraag: het toepassingsbereik 344
8.1.3 Derde onderzoeksvraag: de toepassing door de uitbesteder 345
8.1.4 Vierde onderzoeksvraag: de positie van de toezichthouder 346
8.1.5 Vijfde onderzoeksvraag: de positie van de begunstigde of de cliënt 347
8.1.6 Eindconclusie 347
8.2 Overige conclusies 348
8.3 Aanbevelingen met betrekking tot de uitbestedingsregels 355
8.3.1 Aanbevelingen voor de wetgever 355
8.3.2 Aanbeveling voor de toezichthouder 357
8.3.3 Aanbevelingen voor uitbestedende ondernemingen 357

English summary of the conclusions 361
1. First question: a common system 361
2. Second question: the scope of the outsourcing rules 362
3. Third question: the implementation by the outsourcing organisation 363
4. Fourth question: the position of the regulator 364
5. Fifth question: the position of the beneficiary or client 364
6. Final Conclusion 365

Literatuurlijst 367
Jurisprudentielijst 403
Register van rapporten, guidelines en overige materialen 411
Trefwoordenregister 419
Curriculum Vitae 431