Het bindend advies doorgelicht

Voorwoord / V
Lijst van gebruikte afkortingen / XIII

1 ‘Bindend advies’ / 1
1.1 Inleiding / 1
1.2 De vaststellingsovereenkomst tot bindend advies; diverse elementen / 5
1.3 De term ‘bindend advies’ is niet eenduidig / 11
1.4 Een proeve van een definitie van een bindend advies uitgaande van art. 7:900 BW; geen gezag van gewijsde maar bindend behoudens vernietiging; eventueel “privaat hoger beroep” / 13
1.5 Basis voor bindend advies is meestal een (vaststellings)overeenkomst, verschillende modaliteiten / 20
1.6 Institutioneel bindend advies, al dan niet ten behoeve van consumenten, ook in de vorm van verenigingsrechtspraak / 21
1.7 Zuiver naast onzuiver bindend advies / 26
1.8 Bindend advies volgens het spraakgebruik omvat ook: beslissingen (1) van een orgaan van een rechtspersoon, (2) steunend op andere basis dan overeenkomst en (3) tot aanvulling en/of wijziging van een rechtsverhouding / 34
1.9 Welke zaken vatbaar zijn voor bindend advies (algemeen) / 48
1.10 In hoeverre bindend advies beschikbaar is voor consumentengeschillen / 55
1.11 Titel 15 van Boek 7 BW zoals in 1993 ingevoerd; algemene opmerkingen / 77
1.12 Art. 7:900, vaststellings- en bewijsovereenkomsten alsmede beslissingen / 86
1.13 Art. 7:901, neerslag van de dispositieve leer / 96
1.14 Art. 7:902, vaststelling/beslissing in strijd met dwingend recht c.q. met de openbare orde / 98
1.15 Art. 7:903, rechten van derden c.q. rechtverkrijgenden; eventuele terugwerkende kracht / 109
1.16 Art. 7:904 jo. art. 3:49 e.v.: vernietiging van bindend advies c.q. partijbeslissing / 112
1.17 Art. 7:905: ontbinding vaststellingsovereenkomst na totstandkoming bindend advies / 130
1.18 Art. 7:906, lid 1, ‘vaststelling’ op andere rechtsgrond dan overeenkomst / 132
1.19 Art. 7:906, lid 2: aanvulling of wijziging ‘sec’ d.w.z. buiten ‘twijfel of twist’ / 139
1.20 Interne besluiten tot aanvulling of wijziging (‘sec’) ex art. 7:906, lid 3 / 140
1.21 Materieel- en formeelrechtelijke verschillen tussen art. 7:904 en 2:14-2:15 BW / 143
1.22 Art. 7:906, lid 4, BW / 145
1.23 Andere relevante bepalingen in het BW: art 3:316, lid 3, jo. art. 3:319, lid 1, resp. art. 7:400 e.v. / 146
1.24 De opdracht aan bindend adviseur en/of instituut / 147

2 De opkomst van bindend advies en partijbeslissing in Nederland / 149
2.1 Inleiding / 149
2.2 Enkele rechtshistorische opmerkingen; ‘arbitratores’ naast ‘arbitri’ / 162
2.3 Opkomst van het derdenadvies na de codificatie tot en met 1931 / 164
2.4 Bindend (derden)advies als geschillenregeling in de bouw tot en met 1931 / 169
2.5 Eenzijdige partijbeslissingen tot en met 1931 / 171
2.6 Redenen voor de toenmalige populariteit van de partijbeslissingsclausule / 176
2.7 De mislukte bestrijding van de geldigheid van partijbeslissingsclausules / 180
2.8 Uitlegkwesties: (1) vloeide het geschil(punt) voort uit de overeenkomst waarvan de partijbeslissingsclausule deel uitmaakt? / 184
2.9 Uitlegkwesties: (2) is het beroep op een partijbeslissingsclausule die niet expliciet spreekt over geschillen alleen mogelijk zolang de betreffende verplichting nog niet is uitgevoerd? / 186
2.10 Uitlegkwesties: (3) ziet de partijbeslissingsclausule ook op het achteraf beoordelen door de stipulator van de vraag of hijzelf aan zijn contractuele verplichtingen heeft voldaan? / 189

3 De keuze voor ad hoc en/of institutioneel bindend advies en de daaraan inherente voor- en nadelen / 195
3.1 Inleiding; indeling van dit hoofdstuk / 195
3.2 Situaties waarin bij een keuze voor – of het al dan niet aanvaarden van – bindend advies art. 6, lid 1, EVRM een rol kan spelen / 199
3.3 De eisen voor een rechtsgeldige afstand van het recht op toegang tot de rechter ex art. 6, lid 1, EVRM; toegang en toegankelijkheid / 201
3.4 De nadelen resp. voordelen van de civiele procedure en arbitrage ten opzichte van bindend advies (kritische factoren) / 210
3.5 Een aantal situaties waarin een bindend adviesprocedure in het licht van de kritische factoren al dan niet geïndiceerd kan zijn / 216
3.6 Maatwerk ten aanzien van de kritische factoren bij ad hoc bindend advies / 219
3.7 Keuzen ten aanzien van de kritische factoren bij de drie ADR-entiteiten (algemeen) / 237
3.8 Keuzen ten aanzien van de kritische factoren bij de SGC/SGBgeschillen / 241
3.9 Keuzen ten aanzien van de kritische factoren bij de Kifid-geschillen / 246
3.10 Keuzen ten aanzien van de kritische factoren bij de SKGZ-geschillen / 252
3.11 Keuzen ten aanzien van kritische factoren bij het NAI / 257
3.12 Keuzen ten aanzien van kritische factoren bij de SGOA / 263
3.13 Keuzen ten aanzien van kritische factoren bij de RvA Bouw / 267
3.14 Keuzen ten aanzien van kritische factoren bij private rechtspraak ingesteld door rechtspersonen / 277

4 Enkele aspecten van de bindend adviesregeling / 279
4.1 Inleiding; de aard van de onderliggende rechtsverhouding / 279
4.2 De aanwezigheid van een bindend adviesregeling / 283
4.3 Uitlegkwesties bij discussie of een bindend adviesregeling voorligt c.q. wat zij inhoudt / 296
4.4 Contractuele mogelijkheden om de nakoming van een bindend advies af te dwingen c.q. te bevorderen / 333

5 De benoeming van bindend adviseurs en hun rechtsverhouding tot partijen / 341
5.1 Inleidende opmerkingen / 341
5.2 De benoeming en selectie van de (ad hoc) bindend adviseur(s) door partijen zelf / 343
5.3 De overeenkomst tussen partijen en de bindend adviseur(s) (opdracht) / 348
5.4 Benoeming van de bindend adviseur een derde (o.m. instituut) / 373
5.5 De rechtsverhouding tussen partijen en het instituut resp. de bindend adviseurs / 374
5.6 De wijze van benoeming van bindend adviseurs bij enkele instituten / 382

6 De rol van de rechter (of arbiter) naast of in plaats van de bindend adviseur(s) / 387
6.1 Inleiding / 387
6.2 Rechterlijke bemoeienis met de benoeming van de bindend adviseur(s) / 391
6.3 Optreden van de rechter als de wederpartij in de bindend adviesprocedure onvoldoende coöperatief is (geweest) of de bindend adviesregeling misbruikt / 394
6.4 Hulp van de rechter in verband met feitenvergaring ten behoeve van een bindend adviesprocedure / 395
6.5 Kort geding betreffende het aan bindend advies onderworpen geschil (punt) / 399
6.6 Conservatoir beslag voor vorderingen onderworpen aan bindend advies / 404

7 Het uitgebrachte bindend advies in volgende procedures tussen partijen / 411
7.1 Inleiding / 411
7.2 De vordering tot nakoming van een bindend advies; enkele hindernissen / 413
7.3 Vernietiging c.q. terzijdestelling van het bindend advies; algemeen / 419
7.4 De van de bindend adviseur te eisen onpartijdigheid en onafhankelijkheid / 421
7.5 De bindend adviseur is onbevoegd (geen basis in de bindend adviesregeling en/of in de opdracht) / 436
7.6 Het bindend advies is qua inhoud in strijd met de opdracht / 441
7.7 (Procedurele) gebreken in de totstandkoming van het bindend advies / 449
7.8 Motiveringsgebreken / 488
7.9 (Marginale) toetsing op inhoudsgebreken / 510
7.10 In hoeverre kunnen nieuwe feiten en/of argumenten c.q. onvoorziene omstandigheden leiden tot herziening of vernietiging van een bindend advies? / 534

Jurisprudentieregister / 541
Trefwoordenregister / 559
Lijst van verkort aangehaalde literatuur / 569
Over de auteur / 571