Het pre-insolventieakkoord

VOORWOORD V

1 INLEIDING EN PROBLEEMSTELLING 1
1.1 Afbakening en terminologie: het pre-insolventie- of zelfstandig dwangakkoord 1
1.2 Oude wetgevingsinitiatieven 6
1.3 Nieuwe wetgevingsinitiatieven 7
1.4 Probleemstelling en plan van behandeling 9

2 DE RECHTVAARDIGINGSGROND EN HET DOEL VAN FAILLISSEMENTSRECHT 13
2.1 Inleiding 13
2.2 Creditors’ bargain theory 14
2.3 Het common pool probleem 15
2.4 Het probleem van de anticommons 18
2.5 Het doel van faillissementsrecht volgens de creditors’ bargain theory 20
2.6 Beperkingen en verfijning van het model 23
2.6.1 Theory of Justice van John Rawls 23
2.6.2 Een creditors’ bargain of een sociaal contract tussen alle onderdanen? 24
2.6.3 Het ex ante hypothetical bargain model geeft geen inhoudelijke richting 27
2.6.4 Alle betrokkenen moeten met het systeem erop vooruit gaan 29
2.6.5 Pareto efficiëntie 31
2.6.6 Cash versus non-cash en de creditors’ bargain 33
2.6.6.1 Het waarborgen van het recht op cash volgens Jackson en Baird 33
2.6.6.2 Het verschil tussen cash en non-cash 36
2.6.6.3 Crediteuren hebben specifiek recht op cash 39
2.6.6.4 Inbreuk op recht op cash niet te rijmen met de creditors’ bargain 41
2.7 Verschillende governancemodellen in collectieve procedure denkbaar 45

3 DE RECHTVAARDIGINGSGROND EN HET DOEL VAN EEN ZELFSTANDIG DWANGAKKOORD 49
3.1 Korte omschrijving van het dwangakkoord in de voorgestane conceptuele vorm 49
3.2 Een afwijkende wijze van geldend making van rechten 49
3.3 Rechtvaardigingsgrond voor een afwijkende wijze van liquidatie: hogere prijs 51
3.4 Rechtvaardigingsgrond voor een herstructurering 52
3.4.1 Herstructureren is uitkeren in een andere vorm dan contanten 52
3.4.2 Inleiding vooraf: de begrippen marktwaarde en executiewaarde 53
3.4.2.1 Het verschil tussen “prijs” en “waarde” 53
3.4.2.2 Marktwaarde (fair market value) 54
3.4.2.3 Executie- of liquidatiewaarde 57
3.4.3 Waarom herstructureren in plaats van liquideren? 58
3.4.3.1 Going concern versus piecemeal verkoop – geen goede reden 58
3.4.3.2 Schade bij going concern activatransactie – geen goede reden 59
3.4.3.3 Reden: voorkomen afslag die inherent is aan executie 61
3.4.4 Wie gaat erop achteruit? 64
3.4.5 Het wettelijk liquidatiesysteem als het initieel referentiekader 66
3.4.5.1 Argumenten voor een herstructurering als initieel referentiekader 66
3.4.5.2 Liquidatie is de kern van de effectuering van verhaalsrechten 67
3.4.5.3 Liquidatie bevordert een objectieve en efficiënte verdeling 70
3.4.5.4 Uitkering in natura tegen marktwaarde verstoort rangorde 72
3.4.5.5 Executie uitgangspunt, herstructurering vereist nadere waarborgen 73
3.4.6 Democratische legitimatie 74
3.4.7 Randvoorwaarden indien democratische legitimatie ontbreekt 76
3.4.7.1 Aanspraak op aandeel in liquidatiewaarde in contanten 76
3.4.7.2 Aanspraak op aandeel in reorganisatiewaarde conform rang 78
3.4.7.3 Omvang reorganisatiewaarde: welke waarderingsstandaard? 81
3.4.7.4 De combinatie van de twee randvoorwaarden 83
3.5 Geen saneringsinstrument maar verhaalsinstrument 85
3.6 Geen toepassing buiten insolventie 88
3.6.1 Buiten insolventie instemming van de schuldenaar-vennootschap vereist 88
3.6.2 Buiten insolventie unanieme instemming out of the money partijen nodig 90
3.6.3 Buiten insolventie ook unanieme instemming in the money partijen nodig 92
3.7 De financiële toestand van pre-insolventie (is gelijk te stellen aan insolventie) 96

4 AKKOORDBESLUITVORMING: EEN DEMOCRATISCH ÉN EEN JUDICIEEL ELEMENT 101
4.1 Het insolventie-akkoord: een democratisch én een judicieel element 101
4.2 Voordelen van democratische besluitvorming 104
4.2.1 Draagvlak en zelfbeschikkingsmacht 104
4.2.2 Democratisch systeem maakt herstructurering mogelijk 104
4.2.3 Deal certainty door overeenkomst met vereiste meerderheid 106
4.2.4 Andere genoemde voordelen 106
4.3 Democratische besluitvorming: het stemmen in klassen 107
4.3.1 De ratio van het stemmen in klassen 107
4.3.2 Vergelijking van oude en nieuwe rechten, niet belangen 110
4.3.3 Representativiteit van het stemgedrag (belangenconflicten) 111
4.3.4 Wat zijn vergelijkbare rechten? 112
4.3.5 Indeling van gesecureerde crediteuren 115
4.3.6 Democratische binding slechts binnen een klasse, niet tussen klassen 118
4.3.7 Wanneer is een akkoord “aangenomen” of “verworpen”? 120
4.4 Rechtskarakter van het dwangakkoord in de voorgestane conceptuele vorm 120

5 ENKELE OPMERKINGEN OVER WAARDERING EN WAARDERINGSTERMINOLOGIE 123
5.1 Herstructureren is waarderen 123
5.2 Het doel van de waardering 124
5.3 Het onderwerp van de waardering 125
5.4 De waarderingspremisse 126
5.5 De waarderingsstandaard 129
5.6 De waarderingsmethode 131
5.7 Afslagen en premies wegens incourantheid en controle 132
5.8 De waarderingsdatum 133
5.9 Overige gehanteerde begrippen 135
5.9.1 Activawaarde 135
5.9.2 Kasstroomwaarde 135
5.9.3 Going concern waarde 136
5.9.4 Goodwill 136
5.9.5 Ondernemingswaarde of Enterprise Value 136
5.9.6 Reorganisatiewaarde 136
5.9.7 Liquidatie- of executiewaarde 137
5.9.8 Marktwaarde (fair market value) 138
5.9.9 Optiewaarde 139
5.9.10 In en out of the money 139
5.9.11 “Senior” en “junior” versus “gesecureerd” en “ongesecureerd” 139

6 HOOFDLIJNEN VAN DE AMERIKAANSE AKKOORDPROCEDURE 141
6.1 Karakter van de Amerikaanse Chapter 11 procedure 141
6.2 Hervorming van de Chapter 11 procedure: het ABI rapport 141
6.3 Geen insolventietoets voor de schuldenaar, wel voor een derde 143
6.4 Automatic stay 144
6.5 Wie kan een akkoord aanbieden? 145
6.6 Wie kan het akkoord binden? 146
6.7 Stemmen in klassen 146
6.8 Mogelijke inhoud van het akkoord 149
6.9 Lopende overeenkomsten 151
6.10 Disclosure and solicitation – pre-packaged plans 152
6.11 Acceptance – wanneer is het akkoord aangenomen? 153
6.12 Consensual en non-consensual plans 155
6.13 Confirmation criteria voor alle akkoorden: best interests en feasibility test 155
6.14 Additionele criteria voor cram down van tegenstemmende klassen 157
6.14.1 Geen unfair discrimination tussen klassen van dezelfde rang 159
6.14.2 Fair and equitable treatment tegenstemmende gesecureerde klassen 160
6.14.3 Absolute priority rule voor de overige tegenstemmende klassen 166
6.14.3.1 Inhoud van de absolute priority rule 166
6.14.3.2 Aanspraak op reorganisatiewaarde 167
6.14.3.3 Geleidelijke afzwakking 169
6.14.4 Gifting 170
6.14.5 New value exception 172
6.15 Hoger beroep tegen confirmation order: mootness doctrine 174
6.16 Kritiek op het Amerikaanse systeem 176
6.16.1 Kosten en omvang rechterlijke betrokkenheid 176
6.16.2 Duur van de automatic stay 177
6.16.3 Exclusivity period 182
6.16.4 Verplichte voorafgaande goedkeuring van disclosure statement 184
6.16.5 Best interests en feasibility test dure schijnwaarborg 184
6.16.6 Absolute priority rule: geeft zijn eigen strekking verhuld en onzuiver weer 186
6.16.7 Cram down vormt inbreuk op recht op contanten (executie) 186
6.16.8 Crediteurencontrole via DIP-financing 190

7 HOOFDLIJNEN VAN DE ENGELSE SCHEME OF ARRANGEMENT 193
7.1 Algemene kenmerken 193
7.2 De procedure op hoofdlijnen 194
7.3 Mislukte hervorming van de scheme of arrangement procedure 195
7.4 Mogelijke inhoud – geen volledige ontneming van rechten 1977.5 Explanatory statement 199
7.6 Wie is bevoegd een scheme of arrangement aan te bieden? 199
7.7 Wie kan een scheme of arrangement binden? 200
7.8 Stemmen in klassen 201
7.9 Stemmen door bondholders 203
7.10 Wanneer is een scheme of arrangement aangenomen? 204
7.11 Sanctioning – alleen mogelijk als scheme is aangenomen 205
7.11.1 Overzicht van de criteria 205
7.11.2 Voldaan aan de formele vereisten en de definitie van “arrangement” 206
7.11.3 Fairly represented 207
7.11.4 Beoordeling commerciële inhoud – primaat van creditor democracy 207
7.11.5 Geen blot 208
7.12 Cram down van out of the money klassen bereikt via transfer schemes 208
7.13 In of out of the money – op basis van welke waardering? 211
7.14 Hoger beroep tegen sanction order 214
7.15 Kritiek op het Engelse systeem 215
7.15.1 Kosten en formaliteiten van de procedure 215
7.15.2 Ontbrekende minimale voorzieningen 216
7.15.3 Onwenselijke restrictie op inhoud: give and take 216
7.15.4 Geen cram down mechanisme en exclusieve aanbiedingsbevoegdheid 217

8 RAAMWERK VOOR EEN PRE-INSOLVENTIEAKKOORD 219
8.1 Inleiding 219
8.2 Algemene eigenschappen en aanpalende voorzieningen 219
8.2.1 Snelheid en efficiëntie – beperkte rechterlijke betrokkenheid 219
8.2.2 Flexibiliteit en niet meer rechtsgevolgen en publiciteit dan nodig 221
8.2.3 Debtor-In-Possession 222
8.2.4 Benoeming van een stille toezichthouder (alleen onder omstandigheden) 224
8.2.5 Schorsing van verhaalsmaatregelen (alleen van korte duur, waar nodig) 227
8.2.6 Betalingen en aangaan van nieuwe verplichtingen tijdens de procedure 229
8.2.7 Voortzetting van lopende overeenkomsten 231
8.2.7.1 Ipso facto en change of control clausules 232
8.2.7.2 Opschorting wegens onzekerheid over toekomstige nakoming 236
8.2.7.3 Opschorting wegens verzuim in eerdere verplichtingen 240
8.2.8 Beëindiging van lopende overeenkomsten 241
8.2.8.1 Rechtvaardiging 241
8.2.8.2 Gevolgen van beëindiging: toekenning concurrente schadevordering 242
8.2.8.3 Beëindiging geen akkoordbesluit 243
8.2.8.4 Vaststelling schadevordering mogelijk een akkoordbesluit 244
8.2.8.5 Behandeling concurrente schadevordering wel een akkoordbesluit 245
8.2.9 Mogelijkheid om vroegtijdig geschilpunten te laten beslechten 245
8.2.10 Gespecialiseerde insolventierechtbank 246
8.3 Bevoegdheid aan te bieden: ook crediteuren 248
8.4 Financiële toegangsdrempel met rechterlijke toets 251
8.4.1 Geen verplichte ingangstoets voor de schuldenaar 251
8.4.2 Wel een verplichte ingangstoets voor een derde 252
8.5 Vrije inhoud en mogelijkheid tot binding van alle soorten vermogensverschaffers 253
8.6 Waarderingsbeslissing los van en eerder dan homologatietoets 256
8.7 Het stemmen 262
8.7.1 Stemmen in klassen 262
8.7.2 Wie moeten bij de stemming worden betrokken? 262
8.7.2.1 Het betrekken van partijen wier belangen (mogelijk) worden geraakt 262
8.7.2.2 Het betrekken van partijen die out of the money zijn 264
8.7.3 Geen stemvergadering vereist 265
8.8 Vereisten voor het aannemen van een akkoord 267
8.8.1 Meerderheid in bedrag in alle klassen, zonder headcount 267
8.8.2 Welk meerderheidspercentage in bedrag? 270
8.9 Homologatie 272
8.9.1 De procedure tot homologatie 272
8.9.2 Aangenomen akkoord: de wijze van besluitvorming toetsen 274
8.9.3 Handhaven van gebruikelijke algemene weigeringsgronden? 276
8.9.3.1 Toereikende informatieverstrekking / disclosure 276
8.9.3.2 Nakoming voldoende gewaarborgd / feasibility test 277
8.9.3.3 Liquidatie-uitkeringtest / best interests test 278
8.9.4 Nieuwe algemene weigeringsgronden 282
8.9.4.1 Schuldenaar niet in staat van insolventie of pre-insolventie 282
8.9.4.2 Niet betrokken crediteuren geschaad 282
8.9.5 Cram down van out of the money klasse: welke waarderingsmaatstaf? 283
8.9.6 Cram down van tegenstemmende in the money klasse 286
8.9.6.1 Respecteren van het recht op contanten (executie) 286
8.9.6.2 Respecteren aanspraak op reorganisatiewaarde 289
8.9.7 Criteria voor cram down van een tegenstemmende klasse 291
8.9.8 Aanspraak van zekerheidsgerechtigden 294
8.9.9 Selectieregels voor concurrerende akkoorden 296
8.9.10 Casusvoorbeeld ter illustratie 296
8.10 Vaststelling van betwiste vorderingen 299
8.11 Verplichtingen van derden 300
8.12 Overzicht van de mogelijke procedure op hoofdlijnen 303
8.13 Belang van een zelfstandig dwangakkoord voor de praktijk 305
8.13.1 Liquidatieprocedure blijft voorkeursinstrument 305
8.13.2 Akkoordprocedure voor de (grotere) uitzonderingsgevallen 309

9 AANBEVELING VAN DE EUROPESE COMMISSIE 313
9.1 Status 313
9.2 Impact Assessment 314
9.3 Doelstellingen en uitgangspunten 316
9.4 Overzicht van de minimumnormen 317
9.5 Vroegtijdigheid – geringe toegangsdrempel 317
9.6 Debtor-In-Possession 318
9.7 Voorziening tegen individuele verhaalsmaatregelen 318
9.8 Snelheid en efficiëntie – minimum aan rechterlijke betrokkenheid 319
9.9 Herstructureringsplannen 319
9.9.1 Inhoud van een herstructureringsplan 319
9.9.2 Stemmen over een herstructureringsplan 320
9.9.3 Het bevestigen (homologeren) van een herstructureringsplan 321
9.9.4 Rechtsmiddelen 322
9.10 Beoordeling 323

10 BEOORDELING WCO II OP HOOFDLIJNEN 327
10.1 Algemene kenmerken 327
10.2 De procedure op hoofdlijnen 329
10.3 Voorlopige voorzieningen 330
10.4 Beëindiging van lopende overeenkomsten 332
10.5 Arbeidsovereenkomsten 334
10.6 Huurovereenkomsten 335
10.7 Ipso facto en change of control bepalingen 336
10.8 Werking ten behoeve van borgen en andere derden 337
10.9 Informatieverschaffing 339
10.10 Bevoegdheid tot het aanbieden van een akkoord 340
10.11 Wie kan het akkoord binden? 342
10.12 Stemmen in klassen 343
10.12.1 Stemgerechtigdheid out of the money klassen 343
10.12.2 Stemgerechtigdheid bij economisch belanghebbende 344
10.12.3 Klassenindeling 345
10.12.4 Stemvergaderingen 346
10.13 Uitlatingen en beslissingen van de rechter-commissaris 347
10.13.1 Onderwerpen 347
10.13.2 Optionele karakter 348
10.13.3 Bevoegdheid om een uitlating of beslissing te vragen 348
10.13.4 Niet-bindende karakter 348
10.13.5 Waarderingsbeslissing 350
10.14 Wanneer is het akkoord aangenomen? 351
10.15 Algemeen verbindend verklaring 352
10.15.1 Procedurele kwesties 352
10.15.2 Algemene weigeringsgronden voor ieder akkoord 356
10.15.3 Cram down tegenstemmende klasse: stemgedrag niet “in redelijkheid” 360
10.15.4 Uitzonderingen op de cram down bevoegdheid 364
10.15.5 De gevolgen van algemeen verbindend verklaring 368
10.15.6 Geen regels voor concurrerende akkoorden 369
10.15.7 Hoger beroep en cassatie 370

11 SAMENVATTING, CONCLUSIES EN VERDER ONDERZOEK 371
11.1 Hoofdstuk 1 – Probleemstelling en overzicht 371
11.2 Hoofdstuk 2 – Rechtvaardigingsgrond en doel van faillissementsrecht 371
11.3 Hoofdstuk 3 – Rechtvaardigingsgrond en doel van een zelfstandig dwangakkoord 374
11.3.1 De grondslag en het doel van een pre-insolventieakkoord 374
11.3.2 Waarom herstructureren in plaats van liquideren? 374
11.3.3 Bescherming recht op contanten (liquidatie) en op reorganisatiewaarde 375
11.3.4 Financiële staat van (pre-)insolventie voor toepassing vereist 376
11.3.5 De financiële staat van pre-insolventie 377
11.4 Hoofdstuk 4 – Akkoordbesluitvorming bij insolventie: democratisch én judicieel 377
11.5 Hoofdstuk 5 – Waardering in het kader van herstructurering 378
11.6 Hoofdstuk 6 – Kritiek op de akkoordregeling van Chapter 11 379
11.7 Hoofdstuk 7 – Kritiek op de scheme of arrangement 381
11.8 Hoofdstuk 8 – Raamwerk voor een pre-insolventieakkoord 382
11.8.1 Algemene eisen ter bevordering van de effectiviteit 382
11.8.2 Bevoegdheid om een akkoord aan te bieden 383
11.8.3 Inhoud van het akkoord 383
11.8.4 Vereisten voor het aannemen van een akkoord 383
11.8.5 De homologatieprocedure 384
11.8.6 De vereisten voor homologatie en cram down 384
11.9 Hoofdstuk 9 – Beoordeling van de Aanbeveling van de Europese Commissie 385
11.10 Hoofdstuk 10 – Beoordeling van WCO II op hoofdlijnen 386
11.10.1 Korte beschrijving 386
11.10.2 Positieve punten 386
11.10.3 Mogelijke verbeterpunten 387
11.11 Tot besluit – suggesties voor verder onderzoek 390

12 SUMMARY, CONCLUSIONS AND FURTHER RESEARCH 393
12.1 Chapter 1: Problem statement and overview 393
12.2 Chapter 2: The justification for and purpose of bankruptcy law 393
12.3 Chapter 3: The justification for and purpose of pre-insolvency proceedings 395
12.3.1 The justification for and purpose of pre-insolvency proceedings 395
12.3.2 Why restructure rather than liquidate? 396
12.3.3 Protecting the right to enforce (liquidate) and to reorganisation value 397
12.3.4 Test for insolvency or pre-insolvency 397
12.3.5 The financial state of pre-insolvency 398
12.4 Chapter 4: Governance: a hybrid democratic/judicial model 398
12.5 Chapter 5: Valuation in the context of restructuring 399
12.6 Chapter 6: Critique of the Chapter 11 plan procedure 400
12.7 Chapter 7: Critique of the English scheme of arrangement 402
12.8 Chapter 8: Framework for pre-insolvency proceedings 403
12.8.1 General requirements for ensuring effectiveness 403
12.8.2 Right to propose a plan 403
12.8.3 Contents of a plan 404
12.8.4 Requirements for acceptance 404
12.8.5 Confirmation procedure 404
12.8.6 Requirements for confirmation and cram-down 405
12.9 Chapter 9: Assessment of the European Commission’s recommendation 406
12.10 Chapter 10: Assessment of the Draft Bill Dutch Continuity of Enterprises Act II 407
12.10.1 Short description 407
12.10.2 Positive points 407
12.10.3 Possible points for improvement 408
12.11 Suggestions for further research 410

Literatuurlijst 413