De (onmiddellijke) voorzieningen van de enqueteprocedure

Woord vooraf V

Hoofdstuk 1. Inleiding 1
1.1 Wat wordt onderzocht (en wat niet) 1
1.1.1 Het onderwerp van dit onderzoek 1
1.1.2 Beperkingen van dit onderzoek 2
1.1.2.1 Beperkte bespreking bepaalde (onmiddellijke) voorzieningen 2
1.1.2.2 NV en BV 2
1.1.2.3 Geen procesrechtelijke aspecten 2
1.1.2.4 Het beoordelen van beleid 3
1.2 Methode van onderzoek 4
1.2.1 Algemeen 4
1.2.2 Enige toetsingskaders 5
1.2.2.1 Inbedding in het nationale recht 5
1.2.2.2 Inbedding in internationale en interregionale verhoudingen 5
1.2.2.3 Absolute bevoegdheid 6
1.2.3 Enige overige onderzoeksinstrumenten 6
1.2.3.1 Vergelijking met redelijkheid en billijkheid 6
1.2.3.2 Primaire, secundaire, tertiaire gevolgen 7
1.3 Geraadpleegde bronnen 8
1.3.1 Geraadpleegde bronnen 8
1.3.2 Voorbehoud ten aanzien van de bevindingen in dit onderzoek 9
1.3.3 Betrokkenheid als advocaat 10
1.3.4 Voortborduren op eerdere publicaties 10
1.3.5 Verwijzingen naar EHRM rechtspraak 11
1.4 Indeling 11
1.4.1 Algemeen/eerste luik 11
1.4.2 Tweede luik 12
1.4.2.1 Onderwerp 12
1.4.2.2 Hoofdstuk 4 13
1.4.2.3 Hoofdstukken 5, 6 en 7 13
1.4.3 Derde luik 15
1.4.3.1 Onderwerpen 15
1.4.3.2 Hoofdstuk 8 15
1.4.3.3 Hoofdstuk 9 16

1.4.3.4 Hoofdstuk 10 16
1.4.3.5 Hoofdstuk 11 17
1.4.3.6 Hoofdstuk 12 18
1.4.4 Vierde en vijfde luik 18
1.4.4.1 Onderwerp en opbouw 18
1.4.4.2 Hoofdstuk 13 19
1.4.4.3 Hoofdstuk 14 19
1.4.4.4 Hoofdstuk 15 19
1.4.4.5 Hoofdstuk 16 19
1.4.4.6 Hoofdstuk 17 20
1.4.4.7 Afsluiting 20

Eerste luik

Hoofdstuk 2. De enquêteprocedure 23
2.1 Inleiding 23
2.2 De doelstellingen en kern van het enquêterecht 23
2.2.1 Doeleinden en strekking enquêterecht 23
2.2.2 Herstel persoonlijke verhoudingen is geen doel op zich 26
2.2.3 Het onderzoek als de kern van het enquêterecht 27
2.2.4 Gemengde geschillen 29
2.2.5 Hoe bijzonder is de enquêteprocedure? 30
2.2.6 Tussenconclusie 32
2.3 De ondernemingskamer 33
2.3.1 Samenstelling en absolute bevoegdheid 33
2.3.2 De ondernemingskamer is minder lijdelijk dan de gewone civiele rechter 33
2.4 Een grove schets van enquêtegeschillen 36
2.4.1 Typen enquêtes 36
2.4.2 Een illustratie van de misstanden waartegen de ondernemingskamer optreedt 36
2.5 Het voorwerp van de enquêteprocedure 39
2.5.1 De rechtspersonen waarop het enquêterecht van toepassing is 39
2.5.2 Toerekening van wanbeleid en de rol van de orgaanleden 40
2.6 Procespartijen en bevoegdheden 43
2.6.1 Categorieën procespartijen 43
2.6.2 Enquêtegerechtigden 45
2.6.2.1 Bevoegdheden 45
2.6.2.2 Rechtstreeks uit de wet blijkende enquêtegerechtigden 45
2.6.2.3 In de jurisprudentie aangenomen verruimingen van enquêtegerechtigdheid 46
2.6.2.4 Enquêtegerechtigdheid en de concernenquête 48
2.6.3 Belanghebbenden 48
2.6.3.1 Bevoegdheden belanghebbenden 48
2.6.3.2 Wie is belanghebbende 49

2.6.4 Tijdelijke bestuurders, commissarissen en beheerders van aandelen 50
2.6.5 Conclusie ten aanzien van partijen en hun bevoegdheden 51
2.7 De enquêteprocedure 51
2.7.1 De fases van de enquêteprocedure 51
2.7.2 De enquêteprocedure als samenstel van verzoekschriftprocedures 53

Hoofdstuk 3. Wetsgeschiedenis 55
3.1 Indeling 55
3.2 De rol van (onmiddellijke) voorzieningen in de ontwikkeling van het enquêterecht 55
3.3 De invoering van de mogelijkheid van eindvoorzieningen 57
3.3.1 Doelstellingen van het enquêterecht en eindvoorzieningen 57
3.3.2 Vennootschaps- of ondernemingskamer? 58
3.3.3 De in 1971 gecreëerde eindvoorzieningen 60
3.3.4 Intermezzo: de stand van het recht in 1971 en de daarop volgende aanpassingen 61
3.4 De uitbreiding van art. 2:356 BW met aandelenoverdracht ten titel van beheer 62
3.4.1 Voorziening jegens aandeelhouders als logisch sluitstuk wijzigingen in 1971 62
3.4.2 Een summier toegelicht wetsvoorstel 62
3.4.3 Een weinig doordacht wetsvoorstel 63
3.4.4 Onduidelijkheden rond de overdracht 64
3.5 Invoering van onmiddellijke voorzieningen 64
3.6 Aanpassing van het enquêterecht 2013 65
3.7 Wijzigingen in het Burgerlijk Wetboek en (onmiddellijke) voorzieningen 66
3.8 Tussenconclusie 68

Tweede luik

Hoofdstuk 4. De factoren die het gedrag van rechtspersonen bepalen 73
4.1 Inleiding 73
4.2 Gedrag van de rechtspersoon = regels x personen 73
4.2.1 Hoe gedrag van rechtspersonen ontstaat 73
4.2.2 De deelrechtsorde 75
4.2.3 Organen en bevoegdheden 75
4.2.3.1 Organen 75
4.2.3.2 Bevoegdheden van organen 77
4.2.3.3 De verdeling van bevoegdheden over de organen 77
4.2.3.4 De blauwdruk van de wetgever 78
4.2.4 Het nemen van beslissingen binnen organen 79
4.2.4.1 Besluitvorming bij meerderheid 79
4.2.4.2 Waarborgen ten aanzien van de partijautonomie 80

4.2.5 Het verkrijgen en behouden van stemrechten in een orgaan 82
4.2.5.1 Inleiding 82
4.2.5.2 Het verkrijgen van stemrecht in de aandeelhoudersvergadering 82
4.2.5.3 Het verkrijgen van stemrecht in de raad van bestuur en commissarissen 84
4.2.5.4 Tussenconclusie par. 4.2.5 85
4.2.6 De gang van zaken in de vennootschap is afhankelijk van de binnen de rechtspersoon aanwezige regels en personen 86
4.2.6.1 Tussenconclusie par. 4.2.3 en 4.2.5 86
4.2.6.2 Daadwerkelijke personen in de organen van de rechtspersoon 87
4.2.6.3 Beïnvloeding orgaanleden door regels 89
4.2.7 Typen gedragsnormen en stakeholdersmodel 90
4.2.7.1 Inleiding 90
4.2.7.2 Algemene gedragsnormen, eigen belang en stakeholdersmodel 91
4.2.7.3 Specifieke (rechtspersoonrechtelijke) gedragsnormen 93
4.2.7.4 Contractuele gedragsnormen 95
4.2.7.5 Gedragsnorm en normadressaat 96
4.2.7.6 Relativering van gedragsnormen 97
4.2.8 Het handhaven van gedragsnormen 98
4.2.8.1 Het handhaven van gedragsnormen door middel van zelfregulering binnen de vennootschap 98
4.2.8.2 Sancties op het overtreden van gedragsnormen 99
4.2.9 Vennootschap en werknemersvertegenwoordiging 100
4.3 De regels van de deelrechtsorde 100
4.3.1 De aard van de regels van de deelrechtsorde 101
4.3.1.1 Inleiding 101
4.3.1.2 De (hiërarchie van) rechtspersoonrechtelijke regels 101
4.3.1.3 De verhouding tussen de rechtspersoonrechtelijke regels en contractuele regels van de deelrechtsorde 101
4.3.2 De werking van de hiërarchie van het rechtspersonenrecht 105
4.3.2.1 Inleiding 105
4.3.2.2 Regels van internationaal rechtspersonenrecht 105
4.3.2.3 De dwingendrechtelijke bepalingen van Boek 2 BW 107
4.3.2.4 De lagere regels van de deelrechtsorde 108
4.3.2.5 Ongeschreven recht 108
4.4 De regels van de deelrechtsorde en (de grenzen van de) partijautonomie 112
4.4.1 Inleiding 112
4.4.2 Dwingendrechtelijke bepalingen van het internationale recht 113
4.4.3 Dwingende bepalingen van nationaal recht 114
4.4.3.1 Inleiding en wetsgeschiedenis 114
4.4.3.2 Waarborgfunctie 115
4.4.3.3 Doelgebonden rechtsbetrekking 117
4.4.3.4 Doelmatigheid 119
4.4.3.5 Eigen gezicht/wezenskenmerken type rechtspersoon 121

4.4.4 Inrichtingsvrijheid 122
4.4.4.1 De aard van de inrichtingsvrijheid 122
4.4.4.2 Historische ontwikkeling en opvatting wetgever 124
4.4.4.3 Het vertrouwensbeginsel 127
4.4.4.4 De inrichtingsvrijheid in de enquêterechtspraak 128
4.4.5 Wilsautonomie 129
4.5 De werking van de redelijkheid en billijkheid binnen de deelrechtsorde 131
4.5.1 Hoe werkt de redelijkheid en billijkheid? 131
4.5.1.1 Het fenomeen van de redelijkheid en billijkheid 131
4.5.1.2 Toepassingsbereik 133
4.5.1.3 De functies van de redelijkheid en billijkheid 134
4.5.1.4 De rol van de rechter 136
4.5.2 Wat is redelijk en billijk? 137
4.5.2.1 Open norm en willekeur 137
4.5.2.2 Art. 3:12 BW 137
4.5.2.3 De concrete rechtsverhouding tussen partijen 139
4.5.2.4 In de jurisprudentie ontwikkelde gezichtspunten 142
4.5.3 De derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid 143
4.6 Analyse 144
4.6.1 Tussenconclusie 144
4.6.2 Rechtszekerheid en enquêterecht 145

Hoofdstuk 5. Mensenrecht van ongestoord genot van eigendom 147
5.1 Inleiding 147
5.2 De betekenis van art. 1 EP 147
5.2.1 Het mensenrecht van ongestoord genot van eigendom in een notendop 147
5.2.2 Toegevoegde waarde art. 1 EP 149
5.3 Wanneer is art. 1 EP van toepassing bij het treffen van (onmiddellijke) voorzieningen 151
5.3.1 Geen verplichting tot ambtshalve toepassen art. 1 EP 151
5.3.2 Eigendom in de zin van art. 1 EP 151
5.3.3 Inmenging in het recht van eigendom: algemeen 153
5.3.3.1 Wanneer is sprake van een inmenging? 153
5.3.3.2 Uitzondering: geen economisch nadeel 154
5.3.3.3 De werking van het privaatrecht als inmenging 155
5.3.4 Categorieën inmengingen 155
5.3.5 Inmengingen in art. 1 EP in het kader van de enquêteprocedure 156
5.3.5.1 Aandelen als eigendomsrecht 157
5.3.5.2 Inmengingen eigendomsrechten van aandeelhouders 158
5.3.5.3 Eigendom en het zijn van bestuurder en commissaris 160
5.3.5.4 Het eigendom van vennootschap die voorwerp is van enquête 161
5.3.5.5 Samenloop eigendomsrechten vennootschap en aandeelhouders 162
5.3.5.6 Eigendomsrechten van personen die niet bij de organisatie van de vennootschap zijn betrokken 162
5.3.5.7 Ontneming of regulering? 163
5.4 De toets van art. 1 EP 164
5.4.1 Het voorzien-bij-wet-vereiste 164
5.4.2 Het algemeen belang vereiste 165
5.4.2.1 De rechtspraak van het EHRM 165
5.4.2.2 Algemeen belang vereiste en (onmiddellijke) voorzieningen 167
5.4.3 Het proportionaliteitsvereiste 169
5.4.3.1 Wanneer is een inmenging (dis)proportioneel? 169
5.4.3.2 Proportionaliteit en bewarende maatregelen 170
5.4.3.3 Compensatie als voorwaarde voor proportionaliteit 171
5.4.3.4 Duur van de inmenging? 173
5.5 Waarborgen tegen rechtsinbreuken 174
5.5.1 Inleiding 174
5.5.2 Overzicht van rechtspraak 175
5.5.2.1 Inleiding 175
5.5.2.2 Positieve verplichtingen en gevaarlijke activiteiten 176
5.5.2.3 Positieve verplichtingen en geschillen tussen private partijen 177
5.5.2.4 Het Zolotas-arrest 179
5.5.3 Analyse 180

Hoofdstuk 6. De vrijheid van vereniging 183
6.1 Opbouw en verhouding tot hoofdstuk 4 en 5 183
6.2 De vrijheid van vereniging 184
6.2.1 De geboden bescherming 184
6.2.2 De toets van art. 11 lid 2 EVRM 185
6.3 Het toepassingsbereik van art. 11 EVRM 185
6.3.1 Vereniging in de zin van art. 11 EVRM 185
6.3.2 Commerciële rechtspersonen 189
6.3.3 Tussenconclusie 190
6.4 Necessary in a democratic society 191
6.4.1 Nodig of noodzakelijk? 191
6.4.2 Wanneer is een inmenging necessary in a democratic society? 192
6.4.3 Commerciële activiteiten: art. 11 EVRM, of art. 1 EP? 192
6.4.4 De margin of appreciation in enquêteprocedures 194
6.5 Inmengingen in de vrijheid van vereniging en enquêterecht 194
6.5.1 Inleiding 194
6.5.2 Inrichtingsvrijheid en (onmiddellijke) voorzieningen 195
6.5.2.1 Inrichtingsvrijheid en art. 11 EVRM 195
6.5.2.2 Inrichtingsvrijheid en (onmiddellijke) voorzieningen 196
6.5.3 Benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders en commissarissen 198

6.5.4 Het recht om zich niet te verenigen 198
6.5.4.1 De beslotenheid van de vereniging in de zin van art. 11 EVRM 198
6.5.4.2 Art. 11 EVRM en vijandige overnames 200
6.5.5 Ontbinding van een rechtspersoon 201
6.6 Tot slot 202

Hoofdstuk 7. EU-recht 203
7.1 Inleiding 203
7.2 Uit EU-richtlijnen voortvloeiende verplichtingen 204
7.2.1 EU-richtlijnen en nationale regelgeving 204
7.2.2 Richtlijn conforme toepassing van art. 2:349a lid 2 BW en art. 2:355/6 BW 205
7.2.3 Richtlijnconforme uitleg van statuten, reglementen en aandeelhoudersovereenkomsten 206
7.2.4 Richtlijnconforme uitleg van onverplicht geharmoniseerd BV-recht 207
7.3 Handvest en de vrijheid van ondernemerschap 209
7.3.1 Inleiding 209
7.3.2 De vrijheid van ondernemerschap 210
7.3.3 De werking van het Handvest 211
7.3.4 Gebruikers van de BV hebben potentieel minder mensenrechten 212
7.4 Afwijken van EU-richtlijnen 212
7.4.1 Inleiding 212
7.4.2 Complicaties in de verhouding EU-recht en art. 2:8 BW, in het bijzonder lid 2 213
7.4.3 Afwijken van EU-recht op grond van EU-recht 214
7.5 Prejudiciële vragen 217
7.5.1 De verplichting tot het stellen van prejudiciële vragen 217
7.5.2 Het dilemma bij het stellen van prejudiciële vragen in spoedeisende gevallen 217
7.6 Twee voorbeelden van het EU-recht in de rechtspraak van de Ondernemingskamer 218
7.6.1 De Cryo-Save-beschikking 218
7.6.2 Noodzaakfinanciering 220
7.6.2.1 Verleggen emissiebevoegdheid 220
7.6.2.2 Passeren voorkeursrecht 222
7.6.2.3 De achterdeur van tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer 223
7.6.2.4 Handvest 223
7.6.2.5 Derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid 224


Derde luik

Hoofdstuk 8. Waarop zijn (onmiddellijke) voorzieningen gericht en wat zijn de rechtsgevolgen 229
8.1 Opbouw 229
8.2 Ruime bevoegdheden, beperkingen en het verbod van willekeur 230
8.2.1 Vrijheden en beperkingen bij het treffen van (onmiddellijke) voorzieningen 230
8.2.2 Verbod van willekeur 230
8.3 Eindvoorzieningen 231
8.3.1 Waarop zijn eindvoorzieningen gericht? 231
8.3.2 Welke eindvoorzieningen zijn mogelijk en wat zijn hun gevolgen? 232
8.3.2.1 De limitatieve opsomming in de wet 232
8.3.2.2 De essentie van de rechtsgevolgen van eindvoorzieningen 232
8.3.2.3 Vervolg: primaire, secundaire en tertiaire gevolgen 233
8.3.2.4 Vergelijking met de redelijkheid en billijkheid 235
8.3.2.5 Eindvoorzieningen en aandeelhoudersbevoegdheden 237
8.3.3 Hoe eindvoorzieningen wanbeleid (niet) kunnen verhelpen 238
8.3.3.1 Maatregelen van reorganisatorische aard 238
8.3.3.2 Een praktijkvoorbeeld 239
8.3.3.3 Het geven van vingerwijzingen is in de praktijk onvermijdbaar 240
8.3.3.4 Geen gedwongen reorganisatie als de betrokken rechtspersoon zelf ingrijpt 240
8.3.3.5 De ondernemingskamer kan slechts tijdelijk ingrijpen 241
8.3.3.6 Het beperkte nut van het reorganiseren van de (vennootschappelijke) organisatie 243
8.3.3.7 Intermezzo: iets over het kiezen van interpretaties van de wet 246
8.3.4 De onderneming van de betrokken rechtspersoon 247
8.3.5 Wanbeleid verhelpen in ruime zin 248
8.4 Onmiddellijke voorzieningen 249
8.4.1 Inleiding 249
8.4.2 Tijdelijk karakter en onomkeerbare gevolgen 249
8.4.2.1 Tijdelijk karakter 249
8.4.2.2 Onomkeerbare gevolgen 250
8.4.3 De doelstellingen van onmiddellijke voorzieningen als beperkende factor 252
8.4.3.1 Inleiding 252
8.4.3.2 Onmiddellijke voorzieningen in verband met de toestand van de rechtspersoon 253
8.4.3.3 Onmiddellijke voorzieningen in het belang van het onderzoek 257

8.4.3.4 Zijn er wel twee gronden voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen? 259
8.4.3.5 Geen zuiver ordenende onmiddellijke voorzieningen 260
8.4.4 Verhouding tot art. 3:296 BW 261
8.4.4.1 Invloed op vermogensrechtelijke rechtsverhoudingen 261
8.4.4.2 Instructies aan tijdelijk aangestelde functionarissen 263
8.4.5 Een tweetal randgevallen 263
8.4.5.1 De Bonne Route-beschikking 263
8.4.5.2 De VLVDL-beschikking 265
8.5 Het regelen van de gevolgen van voorzieningen 267
8.5.1 Inleiding 267
8.5.2 Geregelde versus niet geregelde (rechts)gevolgen 268
8.5.2.1 Inleiding 268
8.5.2.2 Primaire, secundaire en tertiaire gevolgen 268
8.5.3 Wetsgeschiedenis 269
8.5.4 Literatuur 271
8.5.5 Vragen naar aanleiding van het in de literatuur gehuldigde standpunt 272
8.5.6 Rechtspraak 273
8.5.7 Inspiratie uit vermogensrechtelijke bepalingen 275
8.6 Dwangsom, lijfsdwang en reële executie 276
8.6.1 Inleiding 276
8.6.2 Dwangsom 277
8.6.3 Lijfsdwang 278
8.6.4 Reële executie 278
8.6.4.1 Inleiding 278
8.6.4.2 Reële executie: algemeen 279
8.6.4.3 Reële executie en geboden in het kader van de enquêteprocedure 281
8.6.4.4 Dwangvertegenwoordiging 282
8.6.4.5 Verhouding tussen dwangvertegenwoordigers en andere tijdelijk aangestelde functionarissen 282
8.7 Partijperikelen 283
8.7.1 Inleiding 283
8.7.2 Veroorzaking en toerekening van wanbeleid 283
8.7.3 Voor welke partijen kunnen (onmiddellijke) voorzieningen rechtsgevolgen hebben 284
8.7.3.1 Eindvoorzieningen 284
8.7.3.2 Het regelen van de gevolgen van voorzieningen 286
8.7.3.3 Onmiddellijke voorzieningen 287


Hoofdstuk 9. Het proportionaliteitsvereiste 289
9.1 Inleiding 289
9.1.1 De opbouw van dit hoofdstuk 289
9.1.2 Verhouding tussen proportionaliteits- en subsidiariteitsvereiste 289
9.2 Eindvoorzieningen en het proportionaliteitsvereiste 290
9.2.1 Geldt het proportionaliteitsvereiste bij het treffen van eindvoorzieningen? 290
9.2.1.1 Inleiding 290
9.2.1.2 Wetsgeschiedenis 290
9.2.1.3 De rechtspraak ten aanzien van onmiddellijke voorzieningen 291
9.2.1.4 De aard van eindvoorzieningen 292
9.2.1.5 De aard van de bevoegdheid om eindvoorzieningen te treffen 293
9.2.2 De toepassing van het proportionaliteitsvereiste 294
9.2.2.1 Primaire, secundaire en tertiaire gevolgen 294
9.2.2.2 Welke belangen? De wettekst en de Versatel-II- en Novero I-beschikkingen 297
9.2.2.3 Vervolg: de belangen die worden geraakt door eindvoorzieningen 298
9.2.2.4 Een theoretisch voorbeeld: de proportionaliteit van het wijzigen van de samenstelling van het bestuur 299
9.2.2.5 Een praktijkvoorbeeld van de proportionaliteitsoverwegingen: Hoge Raad 301
9.2.2.6 Een praktijkvoorbeeld van de proportionaliteitsoverwegingen: ondernemingskamer 303
9.2.2.7 Een bijzonder partijbelang: redres bij vernietiging van eindbeschikkingen 305
9.2.2.8 Vergelijking met art. 2:276 CBW 306
9.2.2.9 Motivering 308
9.2.3 De verhouding tot art. 1 EP en art. 11 EVRM 309
9.3 Proportionaliteit en onmiddellijke voorzieningen 310
9.3.1 Inleiding: de verhouding met eindvoorzieningen 310
9.3.2 Onmiddellijke voorzieningen en de verwachte uitkomst van de derde fase 310
9.3.3 Proportionaliteit en onmiddellijke voorzieningen “met onomkeerbare gevolgen” 313
9.3.4 Proportionaliteit en de mogelijkheid van een procedure voor de gewone civiele rechter 314
9.4 Proportionaliteit en het regelen van de gevolgen van (onmiddellijke) voorzieningen 315
9.5 Proportionaliteit en wijzigen, aanvullen of beëindigen van (onmiddellijke) voorzieningen 315


Hoofdstuk 10. Dwingend recht en (onmiddellijke) voorzieningen 319
10.1 Inleiding 319
10.2 Overzicht van rechtspraak 319
10.2.1 De Hoffman Bedrijfsrecherche-beschikking 319
10.2.2 De Zwagerman-I-beschikking 319
10.2.3 De Versatel-II-beschikking 320
10.2.4 De Inter Access-beschikking 321
10.2.5 De Novero-I-beschikking 323
10.3 Analyse en kritiek 324
10.3.1 Analyse rechtspraak 324
10.3.1.1 Is een algemene regel af te leiden uit de rechtspraak? 324
10.3.1.2 Vergelijking met redelijkheid en billijkheid 326
10.3.1.3 Inpassing rechtspraak Hoge Raad in art. 1 EP en art. 11 EVRM 327
10.3.2 Kritiek op onderscheid eindvoorzieningen en onmiddellijke voorzieningen 328
10.3.2.1 Procedurele aspecten 328
10.3.2.2 Afwijken van dwingend recht en eindvoorzieningen 329
10.4 Welke regels kan art. 2:8 lid 2 BW buiten toepassing stellen? 329
10.4.1 Inleiding 329
10.4.2 Niet afwijken van internationaal recht 330
10.4.3 Regels die gelden ‘tussen de rechtspersoon en bij zijn organisatie betrokkenen als zodanig’ 331
10.4.4 Geen afwijking van absolute bevoegdheidsgrenzen 331
10.5 In welke gevallen kan worden afgeweken van dwingend recht? 333

Hoofdstuk 11. Overeenkomst, procuratie en (onmiddellijke) voorzieningen 335
11.1 Opbouw 335
11.2 De invloed van overeenkomsten op de selectie en werking van (onmiddellijke) voorzieningen 335
11.2.1 De aandeelhoudersovereenkomst als leidraad voor (onmiddellijke) voorzieningen 335
11.2.2 Proportionaliteit en (aandeelhouders)overeenkomst 336
11.2.3 Binding tijdelijke functionarissen aan aandeelhoudersovereenkomsten 338
11.3 De aandeelhoudersovereenkomst als obstakel voor het verhelpen van wanbeleid 341
11.3.1 Inleiding 341
11.3.2 Algemeen: geen beslechting van vermogensrechtelijke geschillen 341
11.3.3 De achterdeur van het preliminaire oordeel 342
11.3.4 Een verbod aan de vennootschap tot nakoming overeenkomst is mogelijk 343
11.3.5 Een verbod aan de vennootschap tot nakoming overeenkomst tast het recht op nakoming in beginsel niet aan 345

11.3.6 Afwijken van overeenkomsten 346
11.3.7 Geen reden voor concordantie 349
11.3.8 Krachtens de statuten geldende contractuele regelingen 350
11.4 Afwijken van volmachten 351

Hoofdstuk 12. De gevolgen van de vernietiging van een beschikking waarin (onmiddellijke) voorzieningen zijn getroffen 353
12.1 Inleiding 353
12.1.1 Onderwerp en opbouw 353
12.1.2 De praktijk 354
12.1.3 Literatuur 356
12.2 Gevolgen vernietiging civielrechtelijke rechterlijke uitspraken 356
12.2.1 Inleiding 356
12.2.2 Terugwerkende kracht 357
12.2.2.1 Geen algemene wettelijke regeling 357
12.2.2.2 Leges specialis 358
12.2.2.3 Rechtspraak 360
12.2.2.4 Analyse en tussenconclusie 361
12.2.3 Aansprakelijkheid 362
12.2.3.1 Inleiding 362
12.2.3.2 Staatsaansprakelijkheid 362
12.2.3.3 Aansprakelijkheid eisende partij en executant 364
12.2.3.4 Aansprakelijkheid van toezichthouders 365
12.2.3.5 Analyse en tussenconclusie 367
12.3 Terugwerkende kracht en (onmiddellijke) voorzieningen 369
12.3.1 Inleiding 369
12.3.2 Wat betekent terugwerkende kracht in de praktijk? 369
12.3.2.1 Primaire, secundaire en tertiaire gevolgen 369
12.3.2.2 De gevolgen van de vernietiging 370
12.3.2.3 Tertiaire gevolgen vernietiging van een wijziging in organen 372
12.3.2.4 Analyse en tussenconclusie 374
12.3.3 Bescherming tegen de gevolgen van de terugwerkende kracht 374
12.3.3.1 Inleiding 374
12.3.3.2 Enige algemene observaties 374
12.3.3.3 Enige specifieke voorbeelden van derdenbescherming 376
12.3.3.4 Derdenbescherming bij tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer 378
12.3.4 Het ontzeggen van terugwerkende kracht 379
12.3.4.1 Art. 2:359 lid 2 BW 379
12.3.4.2 Overige mogelijkheden 379
12.3.4.3 Compensatie 380
12.4 Schadevergoeding 383
12.4.1 Inleiding 383
12.4.2 Art. 2:350 lid 2 BW en art. 2:354 BW 384
12.4.3 Onrechtmatige daad 385

12.4.3.1 Inleiding 385
12.4.3.2 Is het onrechtmatige daadsleerstuk van toepassing 385
12.4.3.3 Art. 6:162 lid 2 BW: inbreuk op een recht? 385
12.4.3.4 Art. 6:162 lid 2 BW: schending verkeersnorm en geboden en verboden 387
12.4.3.5 Art. 6:162 lid 2 BW: schending verkeersnorm en andere situaties 388
12.4.3.6 Onrechtmatige daad en afgeleide schade 388
12.4.4 Jegens wie is onrechtmatig gehandeld mede in het licht van het Poot/ABP-arrest? 389
12.4.4.1 Inleiding 389
12.4.4.2 Schorsing en ontslag van bestuurders en commissarissen 390
12.4.4.3 Ingrijpen in bestuur en toezicht 391
12.4.4.4 Strijd over de uitoefening van aandeelhoudersbevoegdheden 393
12.4.4.5 Noodzaakfinanciering 396
12.4.4.6 Vernietiging besluit en tijdelijk afwijken van statuten 397
12.4.4.7 Verbod tot nakoming van een overeenkomst 397
12.4.5 Toerekening onrechtmatige daad 398
12.4.5.1 Inleiding 398
12.4.5.2 Toerekening en de verhouding tussen de gewone civiele rechter en enquêterechter 399
12.4.5.3 Toerekening aan verzoeker 400
12.4.5.4 Toerekening aan de Staat 403
12.4.5.5 Toerekening aan degene die heeft gehandeld alsof de desbetreffende (onmiddellijke) voorzieningen van kracht zijn 404
12.4.5.6 De gelaedeerde heeft pech 407
12.4.5.7 Geen gemakkelijke (rechtspolitieke) keuze 408
12.5 Proportionaliteit 412

Vierde luik

Hoofdstuk 13. Tijdelijke afwijking van door de ondernemingskamer aangegeven bepalingen van de statuten 417
13.1 Inleiding 417
13.2 Het toepassen van de (onmiddellijke) voorziening 418
13.2.1 Wijzigen, schrappen en toevoegen 418
13.2.2 Formaliteiten 419
13.2.3 Door de ondernemingskamer aangegeven bepalingen van de statuten 419
13.3 Het wijzigen van rechten en plichten 420
13.3.1 Inleiding 420
13.3.2 Art. 2:121/231 lid 1 t/m 3 BW 421
13.3.3 Art. 2:122/232 BW 422

13.3.4 Instemmingsrechten van aandeelhouders 423
13.3.4.1 De NV: art. 2:81 BW, art. 2:87a BW en art. 2:87b BW 423
13.3.4.2 De BV: art. 2:192 BW, art. 2:228 lid 4 BW en art. 2:231 lid 4 BW 424
13.3.5 Instemmingsrechten en (onmiddellijke) voorzieningen 425
13.3.5.1 Inleiding 425
13.3.5.2 Een verplichting tot instemming? 426
13.3.5.3 Instemming bij wijze van het regelen van de gevolgen van (onmiddellijke) voorziening? 427
13.3.5.4 De achterdeur van tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer 428
13.3.5.5 Art. 2:8 lid 2 BW en instemmingsrechten 429
13.4 Proportionaliteit 430
13.4.1 Vrijheid en verantwoordelijkheid 430
13.4.2 Factoren in de proportionaliteitsafweging 431
13.5 Toepassingen 432
13.5.1 Inleiding 432
13.5.2 De statuten zijn (bron van) wanbeleid 433
13.5.2.1 Tijdelijk ter zijde stellen intrinsiek slechte statutaire bepalingen 433
13.5.2.2 Statutaire bepaling leidt tot impasse, of andere ongewenste gevolgen 433
13.5.3 Verwijderen mogelijk obstakel voor voorzieningen 435
13.5.4 Regelen gevolgen (onmiddellijke) voorzieningen 436
13.5.5 Noodzaakfinanciering 436
13.5.5.1 Verhoudingen tot overige hoofdstukken 436
13.5.5.2 De noodzaakfinancieringscasus 437
13.5.5.3 De grondslag van noodzaakfinancieringsbeschikkingen bij de BV 438
13.5.5.4 Proportionaliteit 439
13.5.6 Schorsing en ontneming van stemrecht en winstrecht 440
13.5.6.1 Inleiding 440
13.5.6.2 Is schorsing van stemrecht proportioneel? 441
13.5.6.3 Schorsing van stemrecht bij de NV 443
13.5.6.4 Schorsing van stemrecht bij de BV 443
13.5.6.5 Ontnemen van winstrecht 444
13.5.7 Toekennen stemrecht aan houders van stemrechtloze aandelen 444
13.5.8 Het in het leven roepen van bijzondere organen en het wijzigen van de leden daarvan 445
13.5.9 Statutaire geschillenregeling 446
13.5.9.1 Inleiding 446
13.5.9.2 Het idee van de tijdelijke statutaire geschillenregeling 447
13.5.9.3 De inrichting van de tijdelijke statutaire geschillenregeling 448

13.5.9.4 Wijze van overdracht 450
13.5.9.5 Proportionaliteit 452
13.5.9.6 Verhouding tot art. 1 EP 454
13.5.9.7 De TRP PVE-beschikking 454

Hoofdstuk 14. Het schorsen en vernietigen van besluiten 457
14.1 Inleiding 457
14.1.1 Onderwerp en opbouw 457
14.2 Het toepassen van de (onmiddellijke) voorziening 458
14.2.1 Onmiddellijke voorziening en eindvoorziening 458
14.2.2 Specificatie van het vernietigde besluit 458
14.2.3 Welke besluiten komen voor schorsing en vernietiging in aanmerking? 459
14.2.3.1 Besluit in de zin van art. 2:356 sub a BW 459
14.2.3.2 Schorsing en vernietiging van besluiten van alle organen 461
14.2.3.3 Besluiten met interne en externe werking en derden 461
14.2.4 Aard van het schorsen en vernietigen van besluiten in de enquêteprocedure 463
14.2.4.1 Vergelijking met de redelijkheid en billijkheid 463
14.2.4.2 Vergelijking met vernietiging op grond van art. 2:15 BW 465
14.2.4.3 Vergelijking met vernietiging op grond van Titel 3:2 BW 467
14.3 Rechtsgevolgen vernietiging 469
14.3.1 Werking erga omnes 469
14.3.2 Primaire, secundaire en tertiaire gevolgen 469
14.3.3 Regelen gevolgen vernietiging 470
14.3.3.1 Inleiding 470
14.3.3.2 Regelen primaire gevolgen 471
14.3.3.3 Regelen secundaire gevolgen 471
14.3.3.4 Regelen tertiaire gevolgen 472
14.3.3.5 Een praktijkvoorbeeld: de Butôt-beschikking 475
14.4 Proportionaliteit 476
14.4.1 Factoren in de proportionaliteitsafweging 476
14.4.2 Aanwijzingen uit de wetsgeschiedenis 477
14.4.2.1 Is art. 2:356 sub a BW de minst ingrijpende eindvoorziening? 477
14.4.2.2 Belangen van derden te goeder trouw 478
14.4.2.3 Het belang van de rechtszekerheid 478
14.4.3 Art. 1 EP en art. 11 EVRM 482
14.4.3.1 Art. 1 EP 482
14.4.3.2 Art. 11 EVRM 482

14.5 Derdenbescherming 483
14.5.1 Inleiding 483
14.5.2 Het uitblijven van vernietiging of het regelen van de gevolgen daarvan 484
14.5.3 Regelen gevolgen vernietiging 486
14.5.4 Art. 2:16 lid 2 BW en andere vormen van derdenbescherming 487
14.6 Verval, verjaring en rechtsverwerking 490
14.6.1 Inleiding 490
14.6.2 Complicaties bij de toepassing van verval, verjaring en rechtsverwerking 490
14.6.2.1 Individuele vernietigingsacties, ambtshalve vernietiging en tijdsverloop 490
14.6.2.2 Complicaties rond het begin en het eind van termijnen 491
14.6.3 Verval 493
14.6.3.1 Geldt art. 2:15 lid 5 BW ook voor de enquêteprocedure? 493
14.6.3.2 Art. 3:55 lid 2 BW 494
14.6.4 Verjaring 495
14.6.4.1 Inleiding 495
14.6.4.2 Art. 3:52 lid 1 sub d BW 496
14.6.4.3 Afstand van verjaring 497
14.6.4.4 Ambtshalve toepassen van verjaring 497
14.6.5 Rechtsverwerking 497
14.7 Bevestiging 498
14.7.1 Art. 3:55 lid 1 BW 498
14.7.2 Art. 2:15 lid 6 BW 499
14.8 Schorsing 500

Hoofdstuk 15. Het besluitvormingsproces en (onmiddellijke) voorzieningen 503
15.1 Inleiding 503
15.2 Het afdwingen van besluiten in de enquêteprocedure 504
15.2.1 Besluiten en (onmiddellijke) voorzieningen 504
15.2.1.1 Primaire en tertiaire gevolgen 504
15.2.1.2 Het besluit als primair gevolg van (onmiddellijke) voorzieningen 504
15.2.1.3 Het besluit als tertiaire gevolg van (onmiddellijke) voorzieningen en reële executie 504
15.2.2 Rechter en ondernemersstoel 505
15.2.2.1 Niet op de stoel van de ondernemer… 505
15.2.2.2 …maar in de praktijk kan dit niet altijd worden vermeden 507
15.2.2.3 Optreden tegen onjuist beleid of het voorschrijven van een gedragslijn? 508
15.2.2.4 Nadere inkleuring taak tijdelijke functionarissen 509
15.2.2.5 Enige mogelijke uitzonderingen 511

15.3 Het voorkomen van besluiten 513
15.3.1 Methoden om besluiten te voorkomen 513
15.3.2 Rechtsgevolgen verbod om een besluit te nemen 514
15.3.3 Verbod op vergadering 515
15.4 Bijeenroepen vergaderingen 516

Vijfde luik

Hoofdstuk 16. Schorsing, ontslag en tijdelijke aanstelling van bestuurders 519
16.1 Inleiding 519
16.2 Het toepassen van de (onmiddellijke) voorziening 520
16.2.1 Onmiddellijke voorziening of eindvoorziening 520
16.2.2 Toepasselijkheid regels Boek 2 BW omtrent schorsing, ontslag en het benoemen van bestuurders 520
16.2.3 Specificering (onmiddellijke) voorziening 521
16.2.4 Uitvoerende, niet-uitvoerende en andere typen bestuurders 522
16.3 De aard van de (onmiddellijke) voorzieningen 523
16.3.1 Redenen schorsing, ontslag en tijdelijk aanstellen bestuurders 523
16.3.2 Wijziging van een wezenlijk element van de deelrechtsorde en de redelijkheid en billijkheid 524
16.3.3 Tijdelijk karakter aanstelling 525
16.3.4 De aard van het tijdelijke bestuurderschap 527
16.3.5 De rol van de tijdelijk bestuurder in de geschillen rond de vennootschap 529
16.3.6 Wisselingen in het bestuur als drukmiddel 531
16.4 De rechtsgevolgen van schorsing en ontslag van bestuurders 532
16.4.1 De vennootschapsrechtelijke gevolgen 532
16.4.1.1 Primaire, secundaire en tertiaire gevolgen en het regelen van de gevolgen daarvan 532
16.4.1.2 Degradatie van betrokkenheid en art. 2:343 BW 533
16.4.1.3 Schorsing en ontslag met terugwerkende kracht 535
16.4.2 Vermogensrechtelijke gevolgen 535
16.4.2.1 Schorsing en ontslag buiten de enquêteprocedure 535
16.4.2.2 Schorsing en ontslag in de enquêteprocedure 536
16.5 Rechtsgevolgen tijdelijke aanstelling van bestuurders 539
16.5.1 Primaire, secundaire en tertiaire gevolgen en het regelen daarvan 539
16.5.2 Aandeelhouders verliezen grip op het bestuur en de strategie 540
16.5.3 Bestuur door de tijdelijke bestuurder 541
16.5.3.1 Enige variabelen 541
16.5.3.2 Bekendheid met de materie waarmee de (aan de desbetreffende vennootschap verbonden) ondernemingen zich bezighouden 541
16.5.3.3 Angst voor aansprakelijkheid 542
16.5.3.4 Onbedoeld neveneffect 546
16.5.4 Beloning 549

16.6 Proportionaliteit 550
16.6.1 Proportionaliteit van ingrepen in het bestuur 550
16.6.2 Proportionaliteit van schorsing en ontslag 551
16.6.2.1 Doorwerking in vermogensrechtelijke verhoudingen 551
16.6.2.2 Diffamerend karakter schorsing 552
16.6.3 Proportionaliteit van tijdelijke aanstelling bestuurders en ontslagverzoeken 552
16.7 Vragen rond aansprakelijkheid, rekening en verantwoording en décharge 553
16.7.1 Inleiding 553
16.7.2 Aansprakelijkheid 554
16.7.2.1 Aansprakelijkheidsnorm, -risico en de beïnvloeding daarvan door de ondernemingskamer 554
16.7.2.2 Enige specifieke kwesties omtrent interne aansprakelijkheid en tijdelijke bestuurders 556
16.7.3 Décharge 559
16.7.4 Rekening en verantwoording 560
16.7.4.1 Rekening en verantwoording aan de aandeelhoudersvergadering 560
16.7.4.2 Verantwoording en toezicht binnen het bestuur 561
16.7.5 Kosten van verweer tegen aansprakelijkstellingen 564
16.8 Het inkleden van de positie van de tijdelijke bestuurder 564
16.8.1 Inleiding 564
16.8.2 Statutaire goedkeuringsrechten van aandeelhouders bij verregaande bestuursbesluiten 565
16.8.3 Vertegenwoordigingsbevoegdheid 566
16.8.4 Een meerhoofdig bestuur, het beginsel van collegiaal bestuur en besluitvorming 567
16.8.4.1 Inleiding 567
16.8.4.2 Deelname aan besluitvorming 568
16.8.4.3 Stemrecht 570

Hoofdstuk 17. Tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer 573
17.1 Inleiding 573
17.2 Het toepassen van de voorziening 574
17.2.1 Soorten aandelen 574
17.2.2 Specificatie (onmiddellijke) voorziening 575
17.2.3 Beheerder en tijdstip overdracht 576
17.2.4 Omschrijven beheeropdracht 577
17.2.5 Aanvaarding (onmiddellijke) voorziening door tijdelijke beheerder 577
17.3 Aard van de voorziening 578
17.3.1 Wat wordt beoogd met art. 2:356 sub e BW 578
17.3.2 Belangenbehartiging door de beheerder 580
17.3.3 Overdracht ten titel van beheer als dwangvertegenwoordigingsregime 582
17.3.4 Vergelijking met de redelijkheid en billijkheid 584
17.3.5 Alleen tegen impasses? 584

17.4 Inpassing in het systeem van het vermogensrecht 586
17.4.1 Inleiding 586
17.4.2 Beperkte rechten en beslag op aandelen 586
17.4.3 Overdracht ten titel van beheer en het gesloten stelsel van goederenrechtelijke rechten 587
17.4.3.1 Het fiduciaverbod 587
17.4.3.2 Tijdelijk karakter 588
17.4.3.3 De vier mogelijkheden binnen het gesloten stelsel van goederenrechtelijke rechten 589
17.4.4 Vordering tot teruglevering? 593
17.4.5 De beheeropdracht 594
17.5 De overdracht en erkenning 596
17.5.1 Inleiding 596
17.5.2 Niet-girale aandelen 596
17.5.2.1 Overdracht buiten de enquêteprocedure 596
17.5.2.2 De rechtspraak van de ondernemingskamer 597
17.5.2.3 Overdracht aandelen op naam in de enquêteprocedure 598
17.5.2.4 Toonderaandelen 600
17.5.3 Girale aandelen 601
17.5.3.1 Het stelsel van de Wge 601
17.5.3.2 Enige theoretische vragen rond overdracht van girale aandelen in de enquêteprocedure 602
17.5.3.3 Wie houdt welke aandelen? 604
17.5.3.4 Een praktische benadering van overdracht van girale aandelen 606
17.5.4 Verkrijgingen van aandelen hangende te (onmiddellijke) voorziening 607
17.5.4.1 Inleiding 607
17.5.4.2 Emissie van nieuwe aandelen 607
17.5.4.3 Aankoop van aandelen 608
17.5.5 Erkenning 609
17.5.6 Teruglevering bij einde (onmiddellijke) voorziening 609
17.6 Rechtsgevolgen van tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer 610
17.6.1 Overzicht 610
17.6.2 Rechten, plichten en bevoegdheden 612
17.6.2.1 Bevoegdheden en rechten van de beheerder 612
17.6.2.2 Stortingsplicht 614
17.6.2.3 Overige statutaire plichten 615
17.6.3 De beheeropdracht voor de tijdelijke beheerder 615
17.6.3.1 De inhoud van de beheeropdracht 615
17.6.3.2 Beheren en beschikken 617
17.6.3.3 Doorgeven economische voordelen 617
17.6.3.4 Het tijdelijke karakter van de (onmiddellijke) voorziening 619

17.6.3.5 Informatieverschaffing aan de oorspronkelijke aandeelhouder 620
17.6.4 De positie van de oorspronkelijke aandeelhouder 622
17.6.4.1 Vergader- en informatierechten vis-à-vis de vennootschap 622
17.6.4.2 De oorspronkelijke aandeelhouder en art. 2:8 BW 623
17.6.4.3 Ontvangst economische voordelen 624
17.6.5 Onvrijwillig verlies van aandelen door tijdelijke beheerder 624
17.7 Proportionaliteit 626
17.7.1 Factoren in de proportionaliteitstoets 626
17.7.1.1 Inleiding 626
17.7.1.2 Wilsautonomie 627
17.7.1.3 Verlies van andere aandeelhoudersrechten en -plichten 628
17.7.2 Wijziging van de (onmiddellijke) voorziening 629
17.7.3 Art. 1 EP en art. 11 EVRM 630
17.7.3.1 Art. 1 EP 630
17.7.3.2 Art. 11 EVRM 631
17.8 De toepassing van de (onmiddellijke) voorziening in de praktijk 632
17.8.1 Inleiding 632
17.8.2 Aansprakelijkheid en décharge 632
17.8.2.1 Aansprakelijkheid, relativiteit en rechthebbende 632
17.8.2.2 De ernst van de schending van de beheeropdracht 633
17.8.2.3 Décharge 634
17.8.3 Executieverkoop in beheer gegeven aandelen 635
17.8.4 Certificering 636
17.8.4.1 De voordelen van certificering 636
17.8.4.2 De complicaties rond de op de certificering toepasselijke regels 636
17.8.4.3 De complicaties rond de oprichting en het bestuur van de STAK 638
17.8.4.4 Overdracht aan de STAK 639
17.8.4.5 Verhouding tot art. 1 EP 640
17.8.5 Kan de beheerder de aandelen verkopen? 641
17.8.5.1 Inleiding 641
17.8.5.2 Wetsgeschiedenis 642
17.8.5.3 De bezwaren in de literatuur 642
17.8.5.4 Rechtspraak ondernemingskamer 644
17.8.5.5 Verhouding tot art. 1 EP 645
17.8.6 Ruziesplitsing van de vennootschap met medewerking van de tijdelijke beheerder 646
17.8.6.1 Van Nederland naar Curaçao en terug? 646
17.8.6.2 Complicaties bij het formuleren van het splitsingsvoorstel 648
17.8.6.3 Bemoeienis ondernemingskamer en schuldeisersverzet 649
17.8.6.4 Beheeropdracht, proportionaliteit en redelijkheid verdeling 650


Antwoord op onderzoeksvragen 653
Slotwoord 657
Lijst van verkort aangehaalde literatuur 667
Jurisprudentieregister 687
Trefwoordenregister 715