Art. 2:11 BW, doorgeefluik van bestuurdersaansprakelijkheid

Woord vooraf V
Lijst van gebruikte afkortingen XV

Hoofdstuk 1. Inleiding 1
1.1 Belang van het onderwerp 1
1.2 Probleemstelling. Centrale onderzoeksvraag en deelvragen 6
1.3 Opzet van het onderzoek 8
1.4 Terminologie 11
1.5 Afbakening van het onderwerp 15
1.6 Uitgangspunten bij dit onderzoek 17
1.7 Methodologische verantwoording 19
1.8 Mijn visie inzake art. 2:11 BW 20
1.9 Slotopmerking 22

Hoofdstuk 2. Algemeen kader van art. 2:11 BW 23
2.1 Opzet van hoofdstuk 2 23
2.2 De rechtspersoon-bestuurder 25
2.2.1 Rechtspersoon en rechtspersoonlijkheid 25
2.2.2 Korte opmerking over de historie van de rechtspersoon-bestuurder 27
2.2.3 Landen die de figuur van de rechtspersoon-bestuurder niet kennen 28
2.2.4 Landen die de figuur van de rechtspersoon-bestuurder kennen 29
2.2.5 Juridische grondslag van de rechtspersoon-bestuurder 31
2.2.6 Praktische toepassingen van de figuur “rechtspersoon-bestuurder” 33
2.2.6.1 De rechtspersoon-bestuurder in concern- en groepsverhoudingen 33
2.2.6.2 Joint ventures 34
2.2.6.3 Trustkantoren 35
2.2.7 Voor- en nadelen verbonden aan de figuur van de rechtspersoon-bestuurder 35
2.2.7.1 Voordelen van de rechtspersoon-bestuurder 35
2.2.7.2 Nadelen van de figuur van de rehtspersoon-bestuurder 37
2.3 Doorbraak en vereenzelviging 42
2.3.1 Vrijwillige versus onvrijwillige aansprakelijkheid 42
2.3.2 Grond voor doorbraak van aansprakelijkheid: vereenzelviging 44
2.3.3 Doorbraak van aansprakelijkheid 46
2.3.3.1 Inleiding doorbraak van aansprakelijkheid 46
2.3.3.2 Oneigenlijke of indirecte doorbraak 46

2.3.3.3 Eigenlijke of directe doorbraak 47
2.3.3.4 Oneigenlijke (indirecte) versus eigenlijke (directe) doorbraak 49
2.4 De Tweede en Derde Misbruikwet 50
2.4.1 Enkele opmerkingen inzake de Tweede Misbruikwet 50
2.4.2 Opmerking inzake de Derde Misbruikwet 52

Hoofdstuk 3. Algemene opmerkingen inzake art. 2:11 BW 53
3.1 Opzet van hoofdstuk 3 53
3.2 Korte geschiedenis van art. 2:11 BW: beperking van art. 2:11 BW tot bestuurders 56
3.3 Kwalificatie van art. 2:11 BW 57
3.3.1 Kwalificaties van art. 2:11 BW in literatuur en rechtspraak 57
3.3.2 Art. 2:11 BW als wettelijke vorm van doorbraak 59
3.4 Het doel van art. 2:11 BW: aansprakelijkheid van natuurlijk persoon-bestuurder 61
3.5 De strekking van art. 2:11 BW: voorkomen van misbruik van rechtspersoonlijkheid 62
3.6 Werking van art. 2:11 BW 63
3.6.1 Dwingend recht 63
3.6.2 Vrijwillige toepassing van art. 2:11 BW? 63
3.6.3 Algemene beschrijving werking art. 2:11 BW 64
3.6.4 Art. 2:11 BW bevat geen (zelfstandige) aansprakelijkheidsnorm 68
3.6.5 De quasi-afgeleide aansprakelijkheid van art. 2:11 BW 68
3.7 Subsidiariteit 70
3.7.1 Subsidiariteit ten opzichte van de bestuurde rechtspersoon? 70
3.7.2 Subsidiariteit ten opzichte van de eerstegraads bestuurder? 71
3.8 Hoofdelijkheid, draagplicht, regres en art. 2:11 BW 73
3.8.1 Hoofdelijkheid en art. 2:11 BW 73
3.8.2 Draagplicht en art. 2:11 BW 74
3.8.3 Regres en art. 2:11 BW 75
3.9 Disculpatie, matiging, de “quasi-Pauliana” en art. 2:11 BW 76
3.9.1 Disculpatie 76
3.9.1.1 Algemene opmerkingen inzake disculpatie 76
3.9.1.2 Disculpatie en art. 2:11 BW. Wettekst en wetsgeschiedenis 79
3.9.1.3 Disculpatie door de eerstegraads bestuurder 81
3.9.1.4 Disculpatie door de tweedegraads bestuurder. Mijn visie: de “abstractietheorie” 81
3.9.2 Matiging en art. 2:11 BW 85
3.9.3 De quasi-Pauliana (art. 2:138/248 lid 9 BW) en art. 2:11 BW 86
3.10 De rechtspersonen waarop art. 2:11 BW betrekking heeft 88
3.10.1 Publiekrechtelijke rechtspersonen 88
3.10.2 Kerkgenootschappen 90
3.10.3 Privaatrechtelijke rechtspersonen 90
3.10.4 “Europeesrechtelijke” rechtspersonen 91
3.10.4.1 Europees economisch samenwerkingsverband (EESV) 91
3.10.4.2 Societas Europaea (SE) en Societas cooperativa Europaea (SCE) 92
3.11 Art. 2:11 BW en personenvennootschappen 93
3.11.1 Personenvennootschappen en (gebrek aan) rechtspersoonlijkheid 93
3.11.2 Art. 2:11 BW en de rechtspersoon als bestuurder van een vennoot 95
3.11.3 Art. 2:11 BW en de personenvennootschap als bestuurder van een rechtspersoon 99

Hoofdstuk 4. De personele reikwijdte van art. 2:11 BW 101
4.1 Opzet van hoofdstuk 4 101
4.2 De formeel bestuurder 105
4.2.1 De formeel bestuurder en zijn taak 105
4.2.2 Wijze van benoeming van de formeel bestuurder 107
4.3 De niet uitvoerende bestuurder 108
4.3.1 De one tier board 108
4.3.2 Uitvoerende en niet uitvoerende bestuurders 108
4.4 De quasi-bestuurder van art. 2:151/261 BW 109
4.5 De (mede-)beleidsbepaler 110
4.5.1 Art. 2:138/248 BW en de (mede-)beleidsbepaler 110
4.5.2 Feitelijke terzijdestelling van het bestuur vereist? 112
4.5.3 De moedermaatschappij als (mede-)beleidsbepaler 114
4.5.4 Wettelijk bewijsvermoeden voor het zijn van (mede-)beleidsbepaler 115
4.6 Literatuur en jurisprudentie vóór de arresten Montedison en Lammers-Aerts 121
4.6.1 Beperkte uitleg personele reikwijdte vóór arresten Montedison en Lammers-Aerts 121
4.6.2 Ruime uitleg personele reikwijdte in literatuur vóór arresten Montedison en Lammers-Aerts 123
4.7 Het Montedison-arrest 124
4.7.1 Montedison: feitencomplex en arrest Hof 124
4.7.2 Montedison: conclusie A-G Langemeijer en arrest Hoge Raad 126
4.7.3 Commentaar op het Montedison-arrest 127
4.8 Het arrest Lammers-Aerts 129
4.8.1 Lammers-Aerts: feitencomplex en procesverloop bij Rechtbank en Hof 129
4.8.2 Lammers-Aerts: Conclusie A-G Timmerman en arrest Hoge Raad 133
4.8.3 Commentaar op het arrest Lammers-Aerts 134
4.9 Personele reikwijdte van art. 2:11 BW: de eerste bestuurslaag 137
4.9.1 Art. 2:11 BW en de eerstegraads rechtspersoon-formeel bestuurder 137
4.9.2 Art. 2:11 BW en de quasi-bestuurder van art. 2:151/261 BW 137

4.9.3 Art. 2:11 BW en aandeelhouders 139
4.9.4 Art. 2:11 BW en de eerstegraads rechtspersoon-(mede-)beleidsbepaler 141
4.10 Personele reikwijdte van art. 2:11 BW: de tweede bestuurslaag 142
4.10.1 Art. 2:11 BW en de tweedegraads formeel bestuurder 142
4.10.2 Art. 2:11 BW en de tweedegraads niet uitvoerende bestuurder 143
4.10.3 Dient de tweedegraads (mede-)beleidsbepaler onder de reikwijdte van art. 2:11 BW te worden gebracht? 146
4.10.3.1 De tweedegraads (mede-)beleidsbepaler: huidige stand van zaken 146
4.10.3.2 Argumenten vóór toepasselijkheid van art. 2:11 BW op tweedegraads (mede-)beleidsbepalers 147
4.10.3.3 Argumenten tegen toepasselijkheid van art. 2:11 BW op tweedegraads (mede-)beleidsbepalers 153
4.11 Mijn visie inzake toepasselijkheid van art. 2:11 BW op de tweedegraads (mede-)beleidsbepaler 155
4.12 De tweedegraads quasi-bestuurder 157
4.13 Art. 2:11 BW en de vraag wie gedagvaard moet worden 157
4.13.1 Art. 2:11 BW en dagvaarding van bestuurders 157
4.13.2 De niet-gedagvaarde eerstegraads bestuurder en schorsing procedure eerstegraads bestuurder 159
4.13.3 De niet-gedagvaarde tweedegraads bestuurder 163
4.13.4 Moet een beroep gedaan worden op art. 2:11 BW? 164
4.13.5 Conclusies inzake 2:11 BW en dagvaarding 165
4.14 Art. 2:11 BW en verstek 165
4.14.1 Verstek van de tweedegraads bestuurder 165
4.14.2 Verstek van de eerstegraads bestuurder 165
4.15 Art. 2:11 BW en verjaring van vorderingen 167
4.16 Temporele reikwijdte in de Tweede Misbruikwet 169
4.17 Art. 2:11 BW en het zijn van bestuurder vóór, tijdens en na het moment van ontstaan van de aansprakelijkheid 169
4.18 Art. 2:11 BW en het moment van ontstaan van de aansprakelijkheid op grond van art. 2:138/248 BW 170

Hoofdstuk 5. De normatieve reikwijdte van art. 2:11 BW 175
5.1 Opzet hoofdstuk 5 175
5.2 De begrippen verantwoordelijkheid, verantwoording en aansprakelijkheid 177
5.3 De aansprakelijkheid van een rechtspersoon 178
5.4 De “aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder” 179
5.5 Geen aansprakelijkheid als bestuurder 182
5.5.1 Aansprakelijkheid ex art. 2:403 BW 182
5.5.2 Aansprakelijkheid op grond van borgtocht 182
5.5.3 Aansprakelijkheid op grond van patronaatsverklaring 183
5.5.4 Aansprakelijkheid ex art. 2:55 BW 183

5.6 Verhaal kosten enquête en art. 2:11 BW 183
5.6.1 Het verhalen van kosten op grond van art. 2:354 BW 183
5.6.2 Voor- en tegenstanders van toepasselijkheid art. 2:11 BW op art. 2:354 BW-situaties 184
5.6.3 Mijn visie ten aanzien van toepasselijkheid art. 2:11 BW op art. 2:354 BW-situaties 186
5.7 Contractuele aansprakelijkheid en art. 2:11 BW? 191
5.8 Wettelijke bestuurdersaansprakelijkheid en art. 2:11 BW 193
5.8.1 Algemene opmerkingen inzake art. 2:11 BW en wettelijke bestuurdersaansprakelijkheid 193
5.8.2 Art. 2:11 BW en bestuurdersaansprakelijkheid op grond van Boek 2 BW 194
5.8.2.1 Art. 2:9 BW 194
5.8.2.2 Art. 2:69/180 lid 2 BW 195
5.8.2.3 Art. 2:138/248 BW 196
5.8.2.4 Art. 2:139/249 BW 196
5.8.3 Art. 2:11 BW en aansprakelijkheid als bestuurder op grondslagen gelegen buiten Boek 2 BW 197
5.8.3.1 (Bestuurders)aansprakelijkheid op grond van Boek 1 BW 197
5.8.3.2 Aansprakelijkheid op grond van de Tweede Misbruikwet 198
5.8.3.3 Wet op het financieel toezicht (Wft) 199
5.9 Art. 2:11 en bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW 202
5.9.1 Aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW: algemene opmerkingen 202
5.9.2 Bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW 203
5.9.3 Parlementaire Geschiedenis inzake de verhouding tussen artt. 6:162 en 2:11 BW 207
5.10 Art. 2:11 BW en de bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW 208
5.10.1 De opvatting van de Hoge Raad in het arrest Kampschöer/Le Roux 208
5.10.2 Mijn commentaar naar aanleiding van het arrest Kampschöer/Le Roux 209
5.11 Art. 2:11 en bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:216 BW 219
5.11.1 De eisen gesteld aan aansprakelijkheid op grond van art. 2:216 BW 219
5.11.2 Jurisprudentie inzake de verhouding tussen de artt. 2:216 en 2:11 BW 220
5.11.3 Mijn visie inzake de verhouding tussen art. 2:11 BW en de aansprakelijkheid op grond van art. 2:216 BW 223

Hoofdstuk 6. De internationale reikwijdte van art. 2:11 BW 227
6.1 Inleiding internationale reikwijdte van art. 2:11 BW 227
6.2 Opzet hoofdstuk 6 229
6.3 Voordelen en nadelen van niet-toepasselijkheid van art. 2:11 BW op bestuurders van buitenlandse rechtspersoon-bestuurders 230

6.4 Boek 10 BW 231
6.5 Het arrest D Group-Schreurs 233
6.5.1 Inleiding D Group-Schreurs 233
6.5.2 D Group-Schreurs: feitencomplex en procesverloop tot aan Hoge Raad 234
6.5.3 Conclusie A-G Vlas inzake D Group-Schreurs 238
6.5.4 Arrest Hoge Raad inzake D Group-Schreurs 240
6.6 MyGuide (prejudiciële vraag) 240
6.6.1 Rechtbank Oost-Brabant inzake MyGuide: feitencomplex en procesverloop 240
6.6.2 (Niet-)beantwoording door Hoge Raad van prejudiciële vraag inzake MyGuide 244
6.7 Commentaar op de uitspraken inzake D Group-Schreurs en MyGuide 245
6.7.1 Welke rechtspersoon wordt in art. 10:119 BW bedoeld met “de corporatie”? 245
6.7.2 Commentaar inzake arrest D Group-Schreurs 248
6.7.3 Commentaar op uitspraak MyGuide 250
6.8 Gevolgen van de uitspraken D Group-Schreurs en MyGuide 252
6.9 Bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW: ruimere mogelijkheid voor toepassing art. 2:11 BW? 254
6.10 Art. 2:11 BW en de Insolventieverordening 257
6.11 Art. 2:11 BW en misbruik van buitenlandse rechtspersonen 258
6.11.1 Wat houdt misbruik van buitenlandse rechtspersonen in? 258
6.11.2 Remedies in geval van misbruik? 259
6.12 Het leerstuk van de wetsontduiking of fraus legis 260
6.13 Openbare orde (art. 10:6 BW) 261
6.14 Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen 262
6.15 Art. 10:8 Burgerlijk Wetboek (de exceptieclausule) 264
6.16 Art. 10:121 BW 268
6.17 De verdere introductie van de vaste vertegenwoordiger in het Nederlandse recht 269
6.17.1 Inleiding vaste vertegenwoordiger 269
6.17.2 De vaste vertegenwoordiger in andere landen 271
6.17.3 De vaste vertegenwoordiger: geen nieuwe rechtsfiguur in het Nederlandse recht 273
6.17.4 Levert de benoeming van een vaste vertegenwoordiger een belemmering voor het handelsverkeer op? 273
6.17.5 De vaste vertegenwoordiger: alleen verplicht voor buitenlandse rechtspersoon-bestuurders of voor alle rechtspersoon-bestuurders? 275
6.17.6 Extra kosten verbonden aan de vaste vertegenwoordiger? 277
6.17.7 De vaste vertegenwoordiger: een oplossing voor alle problemen inzake de internationale reikwijdte van art. 2:11 BW? 277
6.17.8 De vaste vertegenwoordiger: geen fiscale nadelen 278

6.17.9 De contouren van een nieuwe regeling inzake de vaste vertegenwoordiger 279
6.17.9.1 De benoeming en ontslag van een vaste vertegenwoordiger 279
6.17.9.2 Wie kan tot vaste vertegenwoordiger worden benoemd? 280
6.17.9.3 Hoeveel vaste vertegenwoordigers dienen te worden benoemd? 280
6.17.9.4 Taak van de vaste vertegenwoordiger 281
6.17.10 Tekstvoorstel art. 2:11 BW betreffende de vaste vertegenwoordiger 282

Hoofdstuk 7. Belangrijkste conclusies en aanbevelingen 285

Hoofdstuk 8. Samenvatting 297

Summary: Section 2:11 of the Dutch Civil Code, a conduit for directors’ and officers’ liability. How deep can a director fall? 309

Literatuurlijst 321
Jurisprudentie 345
Curriculum vitae 359