Bestuurdersaansprakelijkheid in theorie

Voorwoord V

Lijst van gebruikte afkortingen VII

Hoofdstuk 1. Inleiding 1
1.1 Ter introductie 1
1.2 Probleemstelling en rechtvaardiging onderzoek: rechtstheoretische analyse van de ernstigverwijtmaatstaf 3
1.2.1 Introductie van de ernstigverwijtmaatstaf 3
1.2.2 Externe bestuurdersaansprakelijkheid 5
1.2.3 Interne bestuurdersaansprakelijkheid 7
1.2.4 De realiteit van de ernstigverwijtmaatstaf 9
1.3 Paradigmatische rechtstheorie of rechtspolitiek? 21
1.4 Afbakening en methode 32
1.5 Opzet van het proefschrift 34

Hoofdstuk 2. Taal, methoden van rechtsvinding en rechtswetenschappelijke toetsing 39
2.1 Inleiding 39
2.2 Taal en recht 40
2.3 Trias politica en rechtsvorming door de rechter 44
2.3.1 Inleiding 44
2.3.2 Trias politica 44
2.3.3 Rechtsvinding en rechtsvorming: een semantische discussie? 46
2.3.4 Art. 81 lid 1 Wet RO 54
2.3.5 Trias politica en jurisprudentie als rechtsbron 57
2.3.6 Trias politica en doctrine als rechtsbron 57
2.3.7 Gedragsnormen, toetsingsnormen/toetsingsregels en beslissingsregels 58
2.3.8 Tot slot: de hoge drempel van de ernstigverwijtmaatstaf in het licht van rechtsvorming 59
2.4 Rechtstheoretische toetsing en interpretatiemethoden 60
2.4.1 Rechtstheoretische rede en de rationele reconstructie van een uitspraak 60
2.4.2 Grammaticale interpretatie 62
2.4.3 (Wet)systematische interpretatie 63
2.4.4 Wets- en rechtshistorische interpretatie 63
2.4.5 Anticiperende interpretatie 63
2.4.6 Teleologische interpretatie 64
2.4.7 Voorrang interpretatiemethoden in het licht van trias politica 64
2.4.8 Analogie en a contrario-redenering 64
2.4.9 Rechtsverfijning 65
2.5 Samenvatting 66

Hoofdstuk 3. Interne bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW 67
3.1 Inleiding 67
3.2 Ontwikkeling art. 2:9 BW 67
3.3 De betekenis van ‘besturen’ 72
3.4 De systematiek van art. 2:9 BW en stelplicht- en bewijslastverdeling 74
3.5 Eenmansbestuur: geen disculpatie behoudens belet of ontstentenis 77
3.6 Meerhoofdig bestuur: collectieve verantwoordelijkheid en het collegialiteitsbeginsel 79
3.6.1 Inleiding 79
3.6.2 Het algemene en financiële beleid 81
3.6.3 Spanningsveld tussen collegialiteitsbeginsel en taakverdeling: een onderscheid tussen ‘inhoudelijk (on)behoorlijke taakvervulling’ en ‘collegiaal (on)behoorlijke taakvervulling’ 84
3.6.4 Stel- en bewijsplicht bij disculpatie, taakverdeling en belet 91
3.6.5 Collegialiteitsbeginsel voor alle rechtspersonen is een rechtspolitieke keuze 108
3.7 De toetsingsregels voor art. 2:9 BW en het verband met art. 2:138/248 BW 117
3.7.1 Inleiding: de relevantie van de parlementaire geschiedenis van art. 2:138/248 BW 117
3.7.2 (Kennelijk) onbehoorlijke taakvervulling als rechtsgrond voor aansprakelijkheid (de ‘behoorlijke taakvervullingsnorm’) 122
3.7.3 Onbehoorlijke taakvervulling van ‘het bestuur’ of van individuele ‘bestuurders’? 123
3.7.4 ‘Kennelijk’ onbehoorlijk bestuur en onbehoorlijk bestuur: gedragsnormen en toetsingsregels zijn hetzelfde 125
3.7.5 Omvang van schade en bewijspositie bij art. 2:9 BW en art. 2:138/248 BW: beslissingsregels zijn verschillend 139
3.7.6 Het risico van hindsight bias (het ‘peilmoment’) 150
3.7.7 Objectieve toets van de inspanningsverbintenis (de maatman-bestuurder) 151
3.7.8 Beleidsruimte, ondernemen en de grijze zone: Waar gehakt wordt, vallen spaanders 156
3.8 Het civielrechtelijke schuldbegrip en overmacht in het kader van art. 2:9 BW 160
3.9 Samenvatting 168

Hoofdstuk 4. Introductie van de ernstigverwijtmaatstaf bij interne bestuurdersaansprakelijkheid 171
4.1 Inleiding 171
4.2 Oorsprong: Het Schenkelaars Muziekinstrumentenfabriek-arrest en het Debrot-arrest 171
4.3 Introductie van de ernstigverwijtmaatstaf in de literatuur tussen 1986 en 1997 via de inspanningsverbintenis 173
4.4 Introductie van de ernstigverwijtmaatstaf in 1997 in de rechtspraak (Staleman/Van de Ven) 178
4.4.1 Inleiding 178
4.4.2 Het hof in Staleman/Van de Ven 179
4.4.3 De conclusie van A-G Mok 180
4.4.4 De Hoge Raad in Staleman/Van de Ven 183
4.5 Rationele reconstructie van Staleman/Van de Ven 184
4.5.1 Inleiding 184
4.5.2 Rationele reconstructie op grond van letterlijke bewoordingen van het hof 185
4.5.3 Rationele reconstructie op grond van de conclusie van de A-G en het Willemsen/NOM-arrest 186

Hoofdstuk 5. Analyse van de rationele reconstructie van Staleman/Van de Ven 189
5.1 Inleiding 189
5.2 Grammaticale analyse 191
5.2.1 Strikt grammaticale analyse: onbehoorlijke taakvervulling impliceert reeds ‘verwijtbaar’ 191
5.2.2 Grammaticaal-wetshistorische analyse: ‘ernstig verwijt’ heeft van oorsprong dezelfde betekenis als ‘grove schuld’ (‘opzet of bewuste roekeloosheid’) 193
5.3 Wetsystematische en wets- en rechtshistorische analyse 216
5.3.1 Behoorlijke taakvervulling behelst blijkens wetsgeschiedenis een objectieve toets terwijl ernstig verwijt in de oorspronkelijke betekenis een subjectieve toets behelst 216
5.3.2 Onbehoorlijke taakvervulling houdt rekening met beleidsruimte in het licht van maatman-bestuurder 219
5.3.3 Het onderscheid tussen verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid, respectievelijk de inspannings- en de resultaatsverbintenis 221
5.3.4 De analogie tussen de bestuurder en de beroepsbeoefenaar en de norm van art. 7:401 BW 225
5.3.5 Rechtsgrond voor aansprakelijkheid: art. 2:9 BW derogeert aan arbeidsrechtelijke verhouding 228
5.3.6 De ratio en systematiek van art. 2:9 BW: stelplicht en bewijslast 233
5.3.7 Maatstaf past niet bij de uit het collegialiteitsbeginsel voortvloeiende verbintenis tot een collegiale taakuitoefening 238
5.3.8 Maatstaf wel in art. 2:9 BW, maar niet in art. 2:138/248 BW 241
5.3.9 De maatstaf en zijn rechtvaardiging verhoudt zich niet met fundamentele bestuursverplichtingen zoals art. 2:10 BW en art. 2:394 BW 244
5.3.10 Maatstaf is vooral gericht op bestuurders (van kapitaalvennootschappen) die moeten ondernemen 247
5.3.11 Het gevaar van hindsight bias en een ‘vaderlijke aanmaning’ aan de feitenrechter 253
5.4 Teleologische analyse 257
5.5 Anticiperende analyse 257
5.6 Doctrine, rechtsverfijning en de betekenis van de ernstigverwijtmaatstaf: schuldgradatie, toerekeningsmaatstaf of toetsingsnorm/aansprakelijkheidsnorm? 258
5.7 Conclusie: rechtsvorming in strikte zin 268

Hoofdstuk 6. De ernstigverwijtmaatstaf in rechtspraak over interne bestuurdersaansprakelijkheid 271
6.1 Inleiding 271
6.2 Motivering van onbehoorlijk bestuur kan zonder ernstigverwijtmaatstaf (Goedewaagen Beheer) 271
6.3 De werking van art. 2:9 BW bij een enig bestuurder (Van Dooren q.q./Hendriks) 274
6.4 Geen aansprakelijkheid enig bestuurder voor het financiële beleid (het Kasgeld-arrest)? 275
6.5 Art. 2:9 BW en handelen in strijd met statutaire bepalingen (Berghuizer Papierfabriek en Fibercom) 277
6.6 Art. 2:9 BW impliceert de objectieve toets van een redelijk denkend ondernemer (Skipper Club Charter) 280
6.7 Een dubbele toets voor aansprakelijkheid in art. 2:9 BW 281

Hoofdstuk 7. Tussenconclusie: de realiteit en wenselijkheid van de ernstigverwijtmaatstaf 289

Hoofdstuk 8. Codificatie van de ernstigverwijtmaatstaf en een nieuw voorstel voor art. 2:9 BW 293

Hoofdstuk 9. Externe bestuurdersaansprakelijkheid en de introductie van de ernstigverwijtmaatstaf 313
9.1 Art. 6:162 BW 313
9.2 Standaardjurisprudentie 1927 – 1997 314
9.2.1 Kretzschmar/Mendes de Leon 314
9.2.2 Van Dullemen/Sala (nakomingsfrustratie) 315
9.2.3 Beklamel 316
9.3 Introductie terminologie in 1997-2005 die lijkt op ernstigverwijtmaatstaf uit interne aansprakelijkheid 316
9.3.1 Henkel/JMG 317
9.3.2 New Holland Belgium/Oosterhof 317
9.3.3 Textile Company APS/Steins 318
9.3.4 Ponteceen/Van Straten 319
9.3.5 Ontvanger/S 320
9.4 Introductie en onderbouwing ernstigverwijtmaatstaf 2006-2014 321
9.4.1 Ontvanger/Roelofsen 321
9.4.2 Spaanse Villa 322
9.4.3 Hezemans Air en RCI/Kastrop 323

Hoofdstuk 10. Analyse van de introductie en onderbouwing van de ernstigverwijtmaatstaf 327
10.1 Inleiding 327
10.2 Analyse van de introductie van de ernstigverwijtmaatstaf in Ontvanger/Roelofsen 329
10.2.1 Grammaticale analyse: introductie een gevolg van terminologiekeuze? 329
10.2.2 Analyse van de analogie tussen de bestuurder en de werknemer in het licht van de artt. 6:170-172 BW 333
10.2.3 Wetsystematische en wetshistorische analyse van normatieve convergentie in het licht van art. 6:170-172 BW 337
10.2.4 Teleologische analyse van normatieve convergentie in het licht van artt. 6:170-172 BW 341
10.2.5 Analyse in het licht van rechtsverfijning en betekenis art. 6:162 BW 343
10.2.6 Analyse in het licht van rechtsverfijning en systematisch toetsingsmodel – RCI/Kastrop 346
10.3 Wetsystematische analyse van het verschil tussen een ‘gewone’ onrechtmatige daad en bestuurdersaansprakelijkheid 353
10.4 Het toerekeningsleerstuk: rechtspersoonlijkheid en rechtssubjectiviteit 362
10.4.1 Inleiding 362
10.4.2 Betekenis van toerekening en onderscheid met art. 6:98, 6:162 lid 3 en 6:170-172 BW 362
10.4.3 Rechtspersonen en rechtspersoonlijkheid 364
10.4.4 Toerekening van kennis en feitelijke handelingen 366
10.4.5 Toerekening van gedraging aan rechtspersoon impliceert geen eigen onrechtmatige daad 368
10.4.6 Toerekening door vertegenwoordigingsregels van Boek 3 BW in het vennootschapsrecht 370
10.4.7 Het doel van toerekening is wenselijke bescherming voor de wederpartij 372
10.4.8 Primaire en secundaire aansprakelijkheid heeft geleid tot hoge drempel voor aansprakelijkheid 377
10.5 Analyse van Hezemans Air en RCI/Kastrop: primaire en secundaire aansprakelijkheid 381
10.5.1 Inleiding 381
10.5.2 Rechtshistorische analyse van hoge drempel voor aansprakelijkheid door toerekening 382
10.5.3 Wetsystematische analyse: primaire en secundaire aansprakelijkheid bestaan niet en (rechts)persoonlijkheid en rechtssubjectiviteit zorgen voor bescherming 383
10.5.4 Wetsystematische en rechtshistorische analyse: rechtssubjectiviteit, eigen verantwoordelijkheid en het onderscheid tussen normsubjecten (hoedanigheid van handelende persoon) 386
10.5.4.1 Aansprakelijkheid van de officier van justitie (1991) 392
10.5.4.2 Aansprakelijkheid van de vertegenwoordiger (2004) 393
10.5.4.3 Buurmannen A, B en C (2013) 395
10.5.4.4 Aansprakelijkheid van de schilder (2015) 396
10.5.4.5 Aansprakelijkheid van de werknemer die een grondverzetmachine bestuurt (2015) 397
10.5.4.6 De Julianabrug in Alphen aan den Rijn (2015) 398
10.5.4.7 Onderscheid normen en eigen aansprakelijkheid rechtssubject: een rechtspolitieke keuze 399
10.5.5 Analogische analyse tussen de bestuurder en de vertegenwoordiger uit Boek 3 BW 404
10.5.6 Analogische analyse tussen de bestuurder en het rechtssubject in het algemeen: een ‘status aparte’ voor bestuurders? (hoedanigheid van handelende persoon) 408
10.6 Analyse van Willemsen/NOM, Hezemans Air en RCI/Kastrop: het belang van ondernemen 415
10.6.1 Inleiding 415
10.6.2 Rationele analyse: beleidsruimte is intern in het belang van de rechtspersoon 416
10.6.3 Wetshistorische en wetsystematische analyse: maatstaf is gebaseerd op gedachte dat bestuurder moet kunnen ondernemen 418
10.7 Analyse in het licht van samenloop en normatieve convergentie 421
10.8 Analyse in het licht van de bewaarnemersrol van de bestuurder in het maatschappelijk belang op grond van art. 2:5 BW jo. art. 2:9 BW 424
10.9 Analyse in verband met de stelplicht en bewijslast van art. 6:162 BW 436
10.10 Analyse in het licht van het gevaar van hindsight bias en ‘vaderlijke aanmaning’ aan de feitenrechter 441
10.11 Conclusie 444

Hoofdstuk 11. Doorbraak van aansprakelijkheid ex art. 2:11 BW 449
11.1 Inleiding 449
11.2 Artikel 2:11 BW 450
11.3 Toepassing op interne en wettelijke aansprakelijkheid en vorm van risicoaansprakelijkheid 452
11.4 Rechtspersoonlijkheid, de bewaarnemersrol van de bestuurder bij art. 2:9 BW jo. art. 2:11 BW en het toerekeningsleerstuk 453
11.5 De toepasselijkheid van art. 2:11 BW op art. 6:162 BW-aansprakelijkheid (Kampschöer/Le Roux Fruit Exporters) 457
11.5.1 Inleiding 457
11.5.2 Parlementaire geschiedenis van art. 2:11 BW met betrekking tot art. 6:162 BW 457
11.5.3 Het hof in Kampschöer/Le Roux Fruit Exporters 459
11.5.4 De Hoge Raad in Kampschöer/Le Roux Fruit Exporters 460
11.5.5 Stelplicht- en bewijslastverdeling in het licht van de abstracte rechtsvorm staan centraal 461
11.6 De betekenis van toerekening bij de beoordeling van aansprakelijkheid van tweedegraads bestuurders 466
11.7 De betekenis van toerekening van disculpatie aan rechtspersoon-bestuurder vs. Matroesjka-poppetjes 468
11.8 Slotbeschouwing 476

Hoofdstuk 12. Rechtsvergelijking externe bestuurdersaansprakelijkheid 479
12.1 Inleiding 479
12.2 Externe bestuurdersaansprakelijkheid in Delaware 481
12.2.1 Inleiding 481
12.2.2 Interne aansprakelijkheid vs. gewone onrechtmatige daad (‘tort’) 482
12.2.3 Aansprakelijkheid voor onrechtmatige daad van bestuurder/vennootschap 483
12.2.4 Aansprakelijkheid in verband met overeenkomst tussen vennootschap en derde 484
12.2.5 Schending van een persoonlijk op de bestuurder rustende zorgvuldigheidsverplichting 487
12.2.6 Conclusie 488
12.3 Externe bestuurdersaansprakelijkheid in het Verenigd Koninkrijk 489
12.3.1 Inleiding 489
12.3.2 Aansprakelijkheid bestuurder gelijk behandeld als aansprakelijkheid vertegenwoordiger 490
12.3.3 ‘Negligent misstatement’ en ‘assumption of responsibility’ 491
12.3.4 Normatieve convergentie en toerekening bij onrechtmatige daad (‘tort’) 492
12.3.5 Aansprakelijkheid in verband met overeenkomst tussen vennootschap en derde 497
12.3.6 Conclusie 499
12.4 Externe bestuurdersaansprakelijkheid in België 499
12.4.1 Inleiding 499
12.4.2 Interne aansprakelijkheid vs. gewone onrechtmatige daad 502
12.4.3 Aansprakelijkheid voor onrechtmatige daad vennootschap 503
12.4.4 Aansprakelijkheid in verband met overeenkomst tussen vennootschap en derde (leer van de ‘quasi-immuniteit’). 504
12.5 Conclusie: geen normatieve convergentie in het buitenland 506

Hoofdstuk 13. Eindconclusie: de ernstigverwijtmaatstaf leidt tot bange bestuurders, burgers en rechtspersonen en dient te worden losgelaten 511

Samenvatting en conclusies 519
Summary 583
Lijst van aangehaalde literatuur 637
Geraadpleegde wetsgeschiedenis en wetten 661
Rechtspraakregister 665
Trefwoordenregister 681
Dankwoord 685
Curriculum Vitae 687
Bibliografie 689