Onderling overleg en arbitrage onder belastingverdragen

Voorwoord / V
Lijst van afkortingen / XIII

HOOFDSTUK 1
Beschikbare procedures voor het oplossen van internationale fiscale geschillen / 1
1.1 Inleiding / 1
1.2 Het OESO-Modelverdrag / 3
1.2.1 Ontstaansgeschiedenis / 3
1.2.1.1 Voorgangers van het OESO-Modelverdrag / 3
1.2.1.2 Het OESO-modelverdrag van 1963 / 4
1.2.1.3 Ontwikkelingen in het OESO-modelverdrag van 1977 tot 2017 / 5
1.2.2 Soorten onderling overleg / 7
1.3 Het VN-Modelverdrag / 9
1.4 Recente ontwikkelingen / 10
1.4.1 2005-2008: Manual on effective mutual agreement procedures / 10
1.4.2 2013-heden: Actie 14 van het OECD/G20 BEPS-project / 11
1.4.2.1 Inhoud van Actie 14 / 11
1.4.2.2 Een minimumstandaard voor het verbeteren van internationale fiscale geschillenbeslechting / 12
1.4.2.3 Implementatie van de minimumstandaard: peerreview-proces en uitkomsten voor Nederland / 14
1.5 Statistieken inzake de onderling overlegprocedure / 17

HOOFDSTUK 2
De ‘specific case provision’ / 21
2.1 Het opstarten van de procedure / 21
2.1.1 Verzoek van de belastingplichtige / 21
2.1.2 Basis voor het verzoek / 21
2.1.3 Termijn voor indiening van het verzoek / 24
2.1.4 Ontvanger van het verzoek: de bevoegde autoriteiten / 27
2.1.5 Inhoud van het verzoek / 28
2.2 Beoordeling van het verzoek / 31
2.2.1 Ontvankelijkheid van het verzoek / 31
2.2.2.1 Beoordelingsprocedure en criteria / 31
2.2.2.2 Nadere toetsing van een besluit tot niet-ontvankelijkheid / 35
2.2.2 De mogelijkheid van een unilaterale oplossing / 36
2.3 De bilaterale fase van de procedure / 39
2.3.1 Doel van de procedure / 39
2.3.2 Communicatie tussen de bevoegde autoriteiten / 40
2.3.3 Termijn voor de procedure vs. inspanningsverplichting / 41
2.3.4 Rol van de belastingplichtige in het proces / 42
2.3.5 Stappen gedurende de procedure en het sluiten van een akkoord / 43
2.4 Implementatie van een onderlinge overeenkomst / 45
2.4.1 Termijn voor implementatie en relatie met nationale wetgeving / 45
2.4.2 Recht van acceptatie voor belastingplichtigen / 46
2.5 Overige aspecten van de onderling overlegprocedure / 48
2.5.1 Samenloop met nationaalrechtelijke middelen / 48
2.5.2 Precedentwerking van onderlinge overeenkomsten / 51
2.5.3 Bilateraal vs. multilateraal overleg / 51
2.5.4 Uitstel van belastingheffing gedurende de periode van onderling overleg / 53
2.5.5 Het in aanmerking nemen van interest en boetes in de onderling overlegprocedure / 55

HOOFDSTUK 3
De ‘interpretatieve’ provision / 59
3.1 Inleiding / 59
3.2 Gevallen waarvoor een interpretatieve onderlinge overeenkomst kan worden gesloten / 59
3.2.1 Inleiding / 59
3.2.2 Voorbeelden in het Commentaar op art. 25 van het OESO-Modelverdrag / 60
3.2.3 Voorbeelden in het Commentaar op de overige artikelen van het OESOModelverdrag / 63
3.2.4 Voorbeelden in enkele Nederlandse belastingverdragen / 65
3.3 De verhouding tussen art. 25, lid 3, eerste volzin en art. 3, lid 2, van het OESOModelverdrag / 66
3.4 Voorbeelden van door Nederland gesloten interpretatieve overeenkomsten / 69

HOOFDSTUK 4
De ‘legislative’ provision / 73

HOOFDSTUK 5
Arbitrage als sluitstuk van de onderling overlegprocedure / 75
5.1 Achtergrond / 75
5.2 Arbitrage onder art. 25 van het OESO-Modelverdrag / 77
5.2.1 Inbedding in de onderling overlegprocedure / 77
5.2.2 Initiëren van de arbitrageprocedure / 77
5.2.2.1 Algemene vereisten voor initiatie / 77
5.2.2.2 Vereiste van belastingheffing die niet in overeenstemming is met de bepalingen van het belastingverdrag / 78
5.2.2.3 Het verstrijken van de tweejaarstermijn voor onderling overleg zonder resultaat / 78
5.2.3 Toepassingsbereik van de arbitrageprocedure / 80
5.2.4 Regels gedurende de arbitrageprocedure / 81
5.2.5 Samenloop met nationale rechtsmiddelen / 87
5.2.6 Uitkomst van de arbitrageprocedure en implementatie van de arbitrale beslissing / 89
5.3 Arbitrage onder het Multilaterale Instrument / 91
5.3.1 Opname van arbitrage in het Multilaterale Instrument / 91
5.3.2 Initiëren van de arbitrageprocedure / 92
5.3.3 De termijn voor de onderling overlegprocedure / 93
5.3.3.1 Uitgangspunt: een tweejaarstermijn met optie tot verlenging / 93
5.3.3.2 Startdatum van de termijn / 94
5.3.3.3 Schorsing van de termijn in bijzondere gevallen / 95
5.3.4 Toepassingsbereik van de arbitrageprocedure / 96
5.3.5 Regels tijdens de arbitrageprocedure / 99
5.3.5.1 Samenstelling arbitragecommissie en de benoeming van arbiters / 99
5.3.5.2 De vorm van arbitrage / 100
5.3.5.2.1 De opties onder het Multilaterale Instrument / 100
5.3.5.2.2 Toepasselijke procedureregels bij de twee vormen van arbitrage / 102
5.3.5.3 Vertrouwelijkheid van gegevens / 103
5.3.5.3.1 Verstrekken van gegevens aan de arbitragecommissie / 103
5.3.5.3.2 Geheimhoudingsplicht voor arbiters / 103
5.3.5.4 Geheimhoudingsplicht voor belastingplichtigen / 104
5.3.5.5 Overige procedureregels / 106
5.3.6 Samenloop met andere geschillenbeslechtingsmechanismsen / 106
5.3.6.1 Samenloop met nationaalrechtelijke procedures / 106
5.3.6.2 Samenloop met arbitrageprocedures onder belastingverdragen / 107
5.3.7 Beëindiging van de arbitrageprocedure in speciale gevallen / 109
5.3.8 Kosten van de arbitrageprocedure / 109
5.3.9 Uitkomst van de arbitrageprocedure / 110
5.3.9.1 Basisregel: een bindende uitkomst / 110
5.3.9.2 De mogelijkheid van een in beginsel niet-bindende uitkomst / 112
5.3.10 Implementatie van de arbitrale beslissing / 113
5.3.11 De inwerkingtreding van onderdeel VI van het Multilaterale Instrument / 113
5.4 Opname arbitragebepalingen in belastingverdragen / 114
5.4.1 Algemeen / 114
5.4.2 Opname van de arbitragebepaling van art. 25 van het OESO-Modelverdrag / 116
5.4.3 Overige verdragen met een arbitragebepaling / 117
5.4.4 De impact van onderdeel VI van het Multilaterale Instrument / 118

HOOFDSTUK 6
Nederlands verdrags- en uitvoeringsbeleid ten aanzien van de onderling overleg- en
arbitrageprocedure / 121
6.1 Nederlands verdragsbeleid / 121
6.1.1 Algemene uitgangspunten van het verdragsbeleid ten aanzien van
onderling overleg en arbitrage / 121
6.1.1.1 Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 1987 / 121
6.1.1.2 Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 1998 / 122
6.1.1.3 Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011 / 123
6.1.1.4 Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2020 / 124
6.1.1.5 Overige beleidsdocumenten / 125
6.1.2 Implementatie verdragsbeleid ten aanzien van de onderling overlegprocedure / 126
6.1.2.1 Verdragsoverzicht – incorporatie art. 25, lid 1-3, van het OESO-Modelverdrag / 126
6.1.2.2 Speciale verdragsbepalingen ten aanzien van de onderling overlegprocedure / 129
6.1.3 Implementatie verdragsbeleid ten aanzien van de arbitrageprocedure / 131
6.1.3.1 Verdragen met een arbitragebepaling / 131
6.1.3.1.1 Algemeen overzicht / 131
6.1.3.1.2 Verdragen gebaseerd op art. 25, lid 5, OESO-Modelverdrag / 132
6.1.3.1.3 Verdragen met een niet-verplichte vorm van arbitrage / 133
6.1.3.1.4 Overige arbitragebepalingen / 137
6.1.3.1.5 Most-favoured nation clausules / 138
6.1.3.2 Impact van onderdeel VI van het Multilaterale Instrument / 138
6.1.3.2.1 Opname van onderdeel VI in Nederlandse verdragen door toepassing van het Multilaterale Instrument / 138
6.1.3.2.2 Opname van onderdeel VI door bilaterale onderhandelingen / 141
6.1.3.3 Procedurele regels voor het voeren van de arbitrageprocedure / 143
6.1.3.4 Uitwisseling van inlichtingen tijdens de arbitrageprocedure / 145
6.2 Nederlands uitvoeringsbeleid / 146
6.3 Statistieken ten aanzien van de onderling overlegprocedure in Nederland / 147

HOOFDSTUK 7
Volkenrechtelijke aspecten van interpretatieve en legislatieve onderlinge overeenkomsten / 151
7.1 Het volkenrechtelijke kader: definitie van een verdrag / 151
7.1.1 Verdrag van Wenen / 151
7.1.2 Het arrest Qatar versus Bahrein / 153
7.1.3 Informele samenwerking tussen staten / 155
7.2 Volkenrechtelijke duiding van interpretatieve en legislatieve onderlinge overeenkomsten / 158

HOOFDSTUK 8
Grondwettelijke aspecten van onderlinge overeenkomsten / 163
8.1 De verhouding tussen nationaal en internationaal recht / 163
8.2 De Nederlandse Grondwet / 164
8.2.1 Rechtstreekse werking van het volkenrecht / 164
8.2.2 Parlementaire goedkeuring en rechterlijke toetsing / 165
8.2.3 De kwalificatie van een interpretatieve of legislatieve onderlinge overeenkomst als een uitvoeringsverdrag / 167
8.3 De verbindendheid van de interpretatieve (en legislatieve) onderlinge overeenkomst / 169
8.3.1 Bindende werking ten aanzien van de bevoegde autoriteiten / 169
8.3.2 Bindende werking ten aanzien van de rechterlijke macht / 170
8.3.3 Bindende werking ten aanzien van belastingplichtigen / 173
8.3.4 Nadere regelgeving om verbindendheid van een interpretatieve onderlinge overeenkomst af te dwingen / 174

HOOFDSTUK 9
Samenvatting en conclusies / 177
Bibliografie / 181
Jurisprudentieregister / 189

BIJLAGEN
BIJLAGE I
Nederlandse verdragen met een bepaling inzake kosten, interest en boetes in relatie
tot de onderling overlegprocedure / 193
BIJLAGE II
Overeenkomsten met regels van de arbitrageprocedure onder de verdragen van
Nederland met Duitsland, Japan en het Verenigd Koninkrijk / 199
XII
Inhoudsopgave
BIJLAGE III
Nederlandse verdragen met een arbitragebepaling / 219
BIJLAGE IV
Regels voor de arbitrageprocedure onder het verdrag met Japan / 237
BIJLAGE V
Regels voor de arbitrageprocedure onder het verdrag met de Verenigde Staten / 239
BIJLAGE VI
Verdragen met een most-favoured nation bepaling inzake arbitrage / 241
BIJLAGE VII
Verdragen met een bepaling inzake de uitwisseling van informatie tijdens de arbitrageprocedure / 243
BIJLAGE VIII
Nederlandse verdragen met een bepaling inzake de status van interpretatieve onderlinge
overeenkomsten / 251