De niet-uitvoerende bestuurder in een one tier board

Voorwoord V

Hoofdstuk I. Inleiding 1
I.1 Het onderwerp en de aanleiding 1
I.2 De doelstelling en onderzoeksvragen 3
I.3 De onderzoeksmethoden 4
I.3.1 Juridisch-dogmatisch onderzoek 4
I.3.2 Interne rechtsvergelijking 5
I.3.3 Externe rechtsvergelijking 5
I.3.4 Praktijkonderzoek 8
I.4 De afbakening 8
I.5 De uitgangspunten 11
I.5.1 De niet-uitvoerende bestuurder is een bestuurder 11
I.5.2 Kenbaarheid, rechtszekerheid en bruikbaarheid 13
I.6 Het plan van behandeling 13

Hoofdstuk II. De komst van de niet-uitvoerende bestuurder in Nederland 17
II.1 Inleiding 17
II.2 De oorsprong en ontwikkeling van het monistische en dualistische bestuursmodel 18
II.2.1 Het dualistische bestuursmodel voor de codificatie 18
II.2.2 Het monistische en dualistische bestuursmodel van 1811 tot 1971 21
II.2.3 Het monistische en dualistische bestuursmodel van 1971 tot 1976 25
II.2.4 Het monistische en dualistische bestuursmodel na de invoering van Boek 2 BW 29
II.2.5 One and a half tier board 32
II.3 De eerste wettelijke regeling inzake het monistische bestuursmodel: de Uitvoeringswet verordening Europese vennootschap 34
II.3.1 Inleiding 34
II.3.2 De lange invoeringsgeschiedenis van de SE 34
II.3.3 De structuur van de SE 36
II.3.4 Het monistische bestuursmodel in de Nederlandse SE 38
II.3.5 Structuurregeling in de Nederlandse SE met een monistisch bestuursmodel? 42
II.4 De wettelijke verankering van het monistische bestuursmodel in Boek 2 BW: de Wet bestuur en toezicht 45
II.4.1 De voorgeschiedenis 45
II.4.2 De wordingsgeschiedenis van de Wet bestuur en toezicht 46
II.4.3 De motieven voor de wettelijke verankering van de one tier board 48
II.4.4 Intermezzo: het Rijnlandse vs. het Anglo-Amerikaanse model 51
II.4.5 Evaluatie van de Wet bestuur en toezicht: wordt voorzien in een behoefte? 54
II.4.6 Het Voorstel toepasbaarheid Code op one tier boards 56
II.4.7 Een blik op de nabije toekomst: het wetsvoorstel Wet bestuur en toezicht rechtspersonen 58
II.5 Synthese 59

Hoofdstuk III. De invoering van de one tier board 63
III.1 Inleiding 63
III.2 Statutaire basis 63
III.2.1 Bij de statuten 63
III.2.1.1 Inleiding 63
III.2.1.2 De voorgeschiedenis: bij of krachtens de statuten 64
III.2.1.3 Aandeelhoudersovereenkomst? 65
III.2.2 Statutenwijziging 65
III.2.3 Terminologie uitvoerend en niet-uitvoerend? 67
III.2.4 Facultatief monistisch bestuursmodel in de statuten? 70
III.2.5 Uitzondering: invoering one tier board door de Ondernemingskamer 75
III.3 Adviesrecht van de ondernemingsraad 77
III.3.1 Adviesrecht ondernemingsraad ex art. 25 lid 1 sub e WOR? 77
III.3.2 Formele aspecten van de adviesaanvraag 81
III.4 Van een two tier board naar een one tier board 83
III.4.1 De eerste stappen 83
III.4.2 Intermezzo: moet het verbod van art. 2:140/250 lid 1
BW geschrapt worden? 83
III.4.3 De laatste stappen 85
III.5 Synthese 86

Hoofdstuk IV. De rechtspositie van de niet-uitvoerende bestuurder 89
IV.1 Inleiding 89
IV.2 De benoeming van de niet-uitvoerende bestuurder 89
IV.2.1 De benoemingsregeling 89
IV.2.1.1 Inleiding 89
IV.2.1.2 Wie benoemt de niet-uitvoerende bestuurder? 90
IV.2.1.3 Wie bepaalt de hoedanigheid van de bestuurders? 95
IV.2.1.4 Kan de hoedanigheid worden gewijzigd? 99
IV.2.2 Beperkingen van de benoemingsvrijheid 100
IV.2.2.1 Inleiding 100
IV.2.2.2 Wettelijke beperkingen 100
IV.2.2.2.a De niet-uitvoerende bestuurder is een natuurlijk persoon 100
IV.2.2.2.b De niet-uitvoerende bestuurder heeft geen civielrechtelijk bestuursverbod 106
IV.2.2.2.c De niet-uitvoerende bestuurder vervult niet te veel commissariaten en niet-uitvoerende bestuursfuncties 108
IV.2.2.2.d De niet-uitvoerende bestuurder is niet tevens een uitvoerend bestuurder 112
IV.2.2.2.e Aanvullende beperkingen bij structuurvennootschappen 114
IV.2.2.3 Statutaire beperkingen 115
IV.2.2.3.a Kwaliteitseisen aan de niet-uitvoerende bestuursfunctie 115
IV.2.2.3.b Bindende voordracht 116
IV.2.3 De benoemingstermijn 120
IV.3 De contractuele band tussen de vennootschap en de niet-uitvoerende bestuurder 121
IV.3.1 Inleiding 121
IV.3.2 De totstandkoming van de overeenkomst 122
IV.3.3 Arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht? 124
IV.3.4 De bezoldiging van de niet-uitvoerende bestuurder 126
IV.3.4.1 De vaststelling van de bezoldiging 126
IV.3.4.2 De hoogte en samenstelling van de bezoldiging 132
IV.4 De schorsing en het ontslag van de niet-uitvoerende bestuurder 135
IV.4.1 Inleiding 135
IV.4.2 De wettelijke schorsings- en ontslagregeling 137
IV.4.3 De wettelijke schorsings- en ontslagregeling bij structuurvennootschappen 140
IV.4.4 Schorsing en ontslag in een gerechtelijke procedure 144
IV.4.5 Ontslagname door de niet-uitvoerende bestuurder 145
IV.4.6 Gevolgen van de schorsing of het ontslag voor de contractuele band 146
IV.5 De invloed van de ondernemingsraad op de benoeming, bezoldiging, schorsing en het ontslag van de niet-uitvoerende bestuurder 148
IV.5.1 Inleiding 148
IV.5.2 Aanbevelingsrecht bij structuurvennootschappen 149
IV.5.3 Standpuntbepalingsrecht bij NV’s 151
IV.5.4 Adviesrecht? 153
IV.6 Synthese 154

Hoofdstuk V. De taakverdeling en besluitvorming 159
V.1 Inleiding 159
V.2 Collegiaal bestuur vs. taakverdeling 162
V.3 Het belang van taakverdeling 164
V.4 De totstandkoming van de taakverdeling 168
V.4.1 Inleiding 168
V.4.2 Formele taakverdeling 168
V.4.3 Informele taakverdeling 172
V.4.4 Kenbaarheid van de taakverdeling 174
V.5 Beperkingen in de mogelijkheid tot taakverdeling 176
V.5.1 Inleiding 176
V.5.2 Art. 2:129a/239a lid 1 BW 176
V.5.2.1 Inleiding 176
V.5.2.2 Toezicht 177
V.5.2.3 Voorzitterschap van het bestuur 179
V.5.2.4 Voordracht voor de benoeming van een bestuurder 184
V.5.2.5 Vaststelling van de bezoldiging van uitvoerende bestuurders 185
V.5.3 Art. 2:9 lid 2 BW 187
V.5.4 Benoeming tot niet-uitvoerend bestuurder? 188
V.6 Taakverdeling tussen de niet-uitvoerende bestuurders en de vorming van commissies 189
V.7 Besluitvorming in een one tier board 192
V.7.1 Uitgangspunt: collectieve besluitvorming 192
V.7.2 Uitzondering: zaak-taakbesluiten 195
V.7.2.1 Inleiding 195
V.7.2.2 Mandatering bij of krachtens de statuten 195
V.7.2.3 Beperkingen in de mogelijkheid tot mandatering 197
V.7.2.4 De meerwaarde van art. 2:129a/239a lid 3 BW 200
V.7.3 Uitzondering: besluitvorming bij tegenstrijdig belang 202
V.7.3.1 Inleiding 202
V.7.3.2 Tegenstrijdig belang en collectieve besluitvorming 202
V.7.3.3 Tegenstrijdig belang en zaak-taakbesluitvorming 203
V.7.3.4 Tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:129a/239a lid 2 BW 205
V.7.3.4.a Inleiding 205
V.7.3.4.b Vaststelling van de bezoldiging van de uitvoerende bestuurders 205
V.7.3.4.c Benoeming van de externe accountant 207
V.7.4 Uitzondering: structuurregeling 209
V.7.5 Uitzondering: beslissingen in de dagelijkse bedrijfsvoering 211
V.8 Synthese 213

Hoofdstuk VI. De taken en bevoegdheden van de niet-uitvoerende
bestuurder 217
VI.1 Inleiding 217
VI.2 De algemene bestuurstaak 218
VI.2.1 Inleiding 218
VI.2.2 De algemene gang van zaken 218
VI.2.3 De rol van de niet-uitvoerende bestuurder 222
VI.3 De toezichthoudende taak 225
VI.3.1 Inleiding 225
VI.3.2 ‘Commissarissentoezicht’ vs. ‘niet-uitvoerende bestuurderstoezicht’ 225
VI.3.3 Toezicht in de zin van art. 2:129a/239a lid 1 BW: ‘versterkt collegiaal toezicht’ 228
VI.3.4 Intensiveren van ‘versterkt collegiaal toezicht’ 232
VI.4 Handvatten voor effectief toezicht 234
VI.4.1 Inleiding 234
VI.4.2 De samenstelling van de one tier board 234
VI.4.2.1 Inleiding 234
VI.4.2.2 Omvang van de one tier board 235
VI.4.2.3 Diversiteit binnen de one tier board 236
VI.4.2.4 Onafhankelijkheid van de niet-uitvoerende bestuurders 240
VI.4.3 Informatievoorziening 246
VI.4.3.1 Inleiding 246
VI.4.3.2 Collectieve besluitvorming 246
VI.4.3.3 Zaak-taakbesluiten 250
VI.4.3.4 Vertrouwen op informatie 252
VI.4.3.5 Betere informatievoorziening in een one tier board dan in een two tier board? 254
VI.4.4 Schorsing van uitvoerende bestuurders? 255
VI.4.4.1 Inleiding 255
VI.4.4.2 Het bestuur is bevoegd tot schorsing van een uitvoerend bestuurder… 256
VI.4.4.3 … tenzij de vennootschap het structuurregime hanteert 257
VI.4.4.4 Of toch bevoegd tot schorsing van uitvoerende bestuurders? 258
VI.4.4.5 Ontslag van uitvoerende bestuurders? 260
VI.4.5 Goedkeuringsbevoegdheid? 261
VI.4.5.1 Inleiding 261
VI.4.5.2 Geen goedkeuringsbevoegdheid ex art. 2:129/239 lid 3 BW… 262
VI.4.5.3 … maar wel een goedkeuringsbevoegdheid ex art. 2:164a/274a lid 4 BW 263
VI.4.5.4 Goedkeuringsbevoegdheid bij beursvennootschappen 266
VI.4.5.5 De facto goedkeuringsbevoegdheid bij nietstructuurvennootschappen? 268
VI.4.6 Instructiebevoegdheid? 272
VI.4.7 Enquêtebevoegdheid 273
VI.5 Overige ‘commissaris’-taken en bevoegdheden 276
VI.5.1 Inleiding 276
VI.5.2 Voordracht voor de benoeming van een bestuurder 276
VI.5.3 Vaststelling van de bezoldiging van uitvoerende bestuurders 278
VI.5.4 Terugvorderen bonus ex art. 2:135 lid 8 BW 281
VI.5.5 Bemiddeling bij conflicten 283
VI.5.6 Benoeming van uitvoerende bestuurders bij structuurvennootschappen 285
VI.5.7 Bijwonen overlegvergadering ex art. 24 lid 2 WOR 286
VI.5.8 Overige ‘commissaris’-taken en bevoegdheden 287
VI.6 Overige ‘niet-commissaris’-taken en bevoegdheden 289
VI.6.1 Inleiding 289
VI.6.2 Vertegenwoordiging van de vennootschap 289
VI.6.3 Expliciet toebedeelde bestuurstaken en bevoegdheden 292
VI.6.4 Niet-toebedeelde bestuurstaken en bevoegdheden 295
VI.7 Synthese 295

Hoofdstuk VII. De aansprakelijkheidspositie van de niet-uitvoerende bestuurder 301
VII.1 Inleiding 301
VII.2 Van verantwoordelijkheid naar aansprakelijkheid 302
VII.2.1 Inleiding 302
VII.2.2 Collectieve verantwoordelijkheid 303
VII.2.2.1 Inleiding 303
VII.2.2.2 Verantwoordingsplicht 303
VII.2.3 Collectieve aansprakelijkheid 308
VII.2.4 De wenselijkheid van het uitgangspunt van collectieve verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid 309
VII.3 Collectieve aansprakelijkheid 314
VII.3.1 Inleiding 314
VII.3.2 De aansprakelijkheid jegens de vennootschap (art. 2:9 BW) 314
VII.3.2.1 Inleiding 314
VII.3.2.2 De norm van art. 2:9 BW 315
VII.3.2.3 De rol van het ernstig verwijt bij de vaststelling van aansprakelijkheid 316
VII.3.2.4 De invloed van een taakverdeling op de vaststelling van aansprakelijkheid 319
VII.3.2.5 De disculpatiemogelijkheid van art. 2:9 BW 320
VII.3.2.5.a Inleiding 320
VII.3.2.5.b Geen persoonlijk ernstig verwijt 321
VII.3.2.5.c Niet nalatig in het treffen van maatregelen 328
VII.3.3 De aansprakelijkheid voor rechtshandelingen verricht in de in art. 2:69/180 lid 2 BW genoemde perioden 336
VII.3.3.1 Inleiding 336
VII.3.3.2 De norm van art. 2:69/180 BW 337
VII.3.3.2.a De inschrijvingsplicht 337
VII.3.3.2.b De stortingsplicht bij een NV 339
VII.3.3.3 Uitzondering op collectieve aansprakelijkheid? 341
VII.3.3.3.a De inschrijvingsplicht 341
VII.3.3.3.b De stortingsplicht bij een NV 343
VII.3.4 De aansprakelijkheid in geval van faillissement (art. 2:138/248 BW) 344
VII.3.4.1 Inleiding 344
VII.3.4.2 De norm van art. 2:138/248 BW 346
VII.3.4.3 De bewijsvermoedens van art. 2:138/248 lid 2 BW 347
VII.3.4.4 De bewijsvermoedens in een one tier board 348
VII.3.4.5 De disculpatiemogelijkheid van art. 2:138/ 248 lid 3 BW 350
VII.3.4.5.a Inleiding 350
VII.3.4.5.b Geen persoonlijk verwijt 351
VII.3.4.5.c Niet nalatig in het treffen van maatregelen 353
VII.3.4.6 Mogelijkheden om aan aansprakelijkheid via de bewijsvermoedens te ontkomen 355
VII.3.5 De aansprakelijkheid voor misleidende cijfers (art. 2:139/249 BW) 357
VII.3.5.1 Inleiding 357
VII.3.5.2 Externe aansprakelijkheid 358
VII.3.5.3 De norm van art. 2:139/249 BW 359
VII.3.5.4 De disculpatiemogelijkheid van art. 2:139/249 BW 361
VII.4 Individuele aansprakelijkheid 364
VII.4.1 Inleiding 364
VII.4.2 De aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad
(art. 6:162 BW) 365
VII.4.2.1 Inleiding 365
VII.4.2.2 De norm van art. 6:162 BW 368
VII.4.2.2.a Aansprakelijkheid jegens een schuldeiser van de vennootschap 368
VII.4.2.2.b Aansprakelijkheid jegens een aandeelhouder van de vennootschap 372
VII.4.2.2.c Aansprakelijkheid jegens de vennootschap 378
VII.4.2.3 De Fortis-zaak 379
VII.4.2.3.a Inleiding 379
VII.4.2.3.b Het algemene kader voor aan sprakelijkheid in een one tier board 379
VII.4.2.3.c De aansprakelijkheid van niet-uitvoerend bestuurder Lippens 381
VII.4.2.3.d Wrap-up 383
VII.4.3 De aansprakelijkheid voor uitkeringen aan aandeelhouders (art. 2:216 BW) 384
VII.4.3.1 Inleiding 384
VII.4.3.2 Collectieve of individuele aansprakelijkheid? 387
VII.4.3.3 De norm van art. 2:216 lid 3 BW 388
VII.4.3.4 De disculpatiemogelijkheid van art. 2:216 lid 3 BW 391
VII.4.3.4.a Inleiding 391
VII.4.3.4.b Geen verwijt dat de uitkering is gedaan 391
VII.4.3.4.c Niet nalatig in het treffen van maatregelen 393
VII.4.4 De verbondenheid en aansprakelijkheid voor rechtshandelingen verricht namens de op te richten vennootschap (art. 2:93/203 BW) 395
VII.4.4.1 Inleiding 395
VII.4.4.2 Verbondenheid voor rechtshandelingen verricht namens de op te richten vennootschap 397
VII.4.4.3 Aansprakelijkheid voor rechtshandelingen verricht namens de op te richten vennootschap 397
VII.4.4.4 Aansprakelijkheid voor de bekrachtiging van rechtshandelingen 398
VII.5 De aansprakelijkheid van de indirecte niet-uitvoerende bestuurder via art. 2:11 BW 399
VII.5.1 Inleiding 399
VII.5.2 De indirecte niet-uitvoerende bestuurder 401
VII.5.3 De aansprakelijkheid van de ‘rechtspersoon als bestuurder’ 403
VII.6 Decharge 406
VII.6.1 Inleiding 406
VII.6.2 Jaarlijkse decharge 407
VII.6.3 Finale kwijting 409
VII.6.4 De reikwijdte van decharge 410
VII.7 Synthese 411

Hoofdstuk VIII. Samenvatting, conclusies en aanbevelingen 419
VIII.1 Samenvatting en conclusies 419
Inleiding 419
De invoering van de one tier board 420
De rechtspositie van de niet-uitvoerende bestuurder 420
De taakverdeling en besluitvorming 422
De taken en bevoegdheden van de niet-uitvoerende bestuurder 424
De aansprakelijkheidspositie van de niet-uitvoerende bestuurder 426
Wrap-up 428
VIII.2 Aanbevelingen 430
Aanbevelingen aan de praktijk 430
Aanbevelingen aan de wetgever 431
Summary and conclusions 435

Registers 447
Afkortingen 449
Literatuur 453
Jurisprudentie 489
Parlementaire stukken 497
Rapporten, richtlijnen en adviezen 501
Trefwoorden 503