De WHOA van wet naar recht

WOORD VOORAF V

1 DE WHOA IN VOGELVLUCHT 1
Mr. M.K. ter Horst
1.1 Inleiding 1
1.2 Doel en aanleiding van de WHOA 2
1.3 Toepassingsgebied 4
1.4 Ingangscriterium 5
1.5 Aanbieding en inhoud van het akkoord 5
1.5.1 Initiatief 5
1.5.2 Inhoud akkoord 6
1.6 Klassenindeling en stemming 8
1.6.1 Klassenindeling 8
1.6.2 Stemming 8
1.7 Homologatie 9
1.7.1 Inleiding 9
1.7.2 Zitting en aanstelling observator 9
1.7.3 Afwijzingsgronden 10
1.7.4 Gevolgen 10
1.8 Besloten procedure versus openbare procedure 11
1.8.1 Inleiding 11
1.8.2 Rechtsmacht en erkenning 12
1.8.3 Keuze 12
1.9 Flankerende voorzieningen 13
1.9.1 Inleiding 13
1.9.2 De afkoelingsperiode 13
1.9.3 Vroegtijdige beslissingen van de rechtbank 15
1.9.4 Opzeggen van lopende overeenkomsten 15
1.9.5 Maatwerkbepaling 16
1.10 Afsluiting 16

2 DE WHOA PROCEDURE OP HOOFDLIJNEN 17
Mr. A. Ourhris
2.1 Inleiding 17
2.2 Achtergrond, doel en algemene kenmerken van de regeling 17
2.2.1 Achtergrond en doel 17
2.2.2 Algemene kenmerken 19
2.3 Aanbieding, inhoud en inrichting van het akkoord 20
2.3.1 Akkoord aangeboden op initiatief schuldenaar 20
2.3.2 Akkoord aangeboden op initiatief derden (de herstructureringsdeskundige) 21
2.3.3 Inhoud en inrichting van het akkoord 24
2.4 Stemming 25
2.4.1 Stemrecht en medezeggenschap 25
2.4.2 Stemprocedure 26
2.4.3 Stemuitslag 26
2.5 Homologatie van het akkoord en de gevolgen daarvan 27
2.5.1 Procedure homologatie 27
2.5.2 Afwijzingsgronden 29
2.5.3 Gevolgen homologatie 30
2.6 Betrokkenheid rechter 30
2.7 Ondersteunende voorzieningen 31
2.8 Slot 32

3 AANBIEDING EN INHOUD VAN EEN AKKOORD 33
Prof.mr. R.D. Vriesendorp en mr.dr. O. Salah
3.1 Inleiding 33
3.2 Deel I – Aanbieding van het akkoord 34
3.2.1 Wie kan het akkoord aanbieden? 34
3.2.2 Aan wie kan het akkoord worden aangeboden? 36
3.2.3 Het proces voor het aanbieden van een akkoord 38
3.3 Deel II – Inhoud van het akkoord 40
3.3.1 Wat is een akkoord? 40
3.3.2 Verschillende afspraken in een akkoord 42
3.3.3 De klassenindeling van art. 374 Fw 43
3.3.4 De informatie in het akkoord ex art. 375 Fw 45
3.4 Conclusie 46

4 KLASSENINDELING EN STEMMING 47
Mr. A. Bouts
4.1 Inleiding 47
4.2 Het klassenindelingscriterium (inleiding) 48
4.3 Klassenindeling in het buitenland 50
4.3.1 De Engelse scheme of arrangement 50
4.3.2 De Amerikaanse Chapter 11-procedure 53
4.4 Klassenindeling in de WHOA 55
4.4.1 Het klassenindelingscriterium (vervolg) 55
4.4.2 Klassenindeling en afwijking van de priority rule 58
4.5 Stemmen 63
4.5.1 Stemgerechtigden 63
4.5.2 De vereiste meerderheid 65
4.5.3 De stemprocedure en de stemuitslag 67
4.6 Conclusie 68

5 ACTOREN IN DE WHOA: HERSTRUCTUREREN MET DE SCHULDENAAR (DEBTOR IN POSSESSION), HERSTRUCTURERINGSDESKUNDIGE EN OBSERVATOR 71
Mr.drs. J.M.G.J. Boon
5.1 Inleiding 71
5.2 Naar nieuwe vormen van governance voor herstructurering 72
5.3 De schuldenaar als debtor in possession 73
5.4 De herstructureringsdeskundige 76
5.4.1 Taakopvatting van de herstructureringsdeskundige 76
5.4.1.1 Doeltreffend 78
5.4.1.2 Onpartijdig 80
5.4.1.3 Onafhankelijk 81
5.4.1.4 Toezicht en aansprakelijkheid 83
5.4.2 Kwalificeren als herstructureringsdeskundige 84
5.4.3 Informatiepositie 85
5.5 De observator 86
5.6 Samenwerkingsperikelen met de schuldenaar 88
5.7 Conclusie 90

6 IS DE WHOA LAAGDREMPELIG VOOR EEN MKB-ONDERNEMER? 93
Mr. M.H. Boersen en mr. T.M.M. Ross
6.1 Inleiding 93
6.2 Definitie van de MKB-ondernemer 94
6.3 Vergelijking tussen onderhands akkoord en WHOAakkoord 96
6.3.1 Inleiding 96
6.3.1.1 Onderhands akkoord 96
6.3.1.2 WHOA-akkoord 97
6.3.1.3 Vergelijking 97
6.3.2 Aanvang 98
6.3.2.1 Onderhands akkoord 98
6.3.2.2 WHOA-akkoord 99
6.3.3 Vorm en inhoud 101
6.3.3.1 Onderhands akkoord 101
6.3.3.2 WHOA-akkoord 102
6.3.4 Aanbieden 105
6.3.4.1 Onderhands akkoord 105
6.3.4.2 WHOA-akkoord 105
6.3.5 Stemmen 105
6.3.5.1 Onderhands akkoord 105
6.3.5.2 WHOA-akkoord 105
6.3.6 Tussenconclusie 106
6.4 Routes om akkoord af te dwingen 107
6.4.1 Kort geding 107
6.4.2 Het WHOA-loket: tussentijds oordeel 108
6.4.3 Het WHOA-loket: homologatie 109
6.4.4 Tussenconclusie 110
6.5 Nog meer kosten onder de WHOA: voorzieningen en herstructureringsdeskundige 111
6.5.1 Voorzieningen 111
6.5.2 Herstructureringsdeskundige 112
6.5.3 Tussenconclusie 113
6.6 Conclusie 114

7 PACTA SUNT SERVANDA EN DE WHOA – OVER DE BEËINDIGING EN WIJZIGING VAN CONTRACTEN 115
Prof.mr. H.N. Schelhaas en dr. K.K.E.C.T. Swinnen
7.1 Inleiding 115
7.2 De achtergrond en het perspectief 116
7.3 Wijziging of beëindiging van overeenkomsten door de schuldenaar onder de WHOA 117
7.3.1 Wettelijke opzegmogelijkheid 117
7.3.2 De schuldeiser stemt in met het voorstel 118
7.3.3 De schuldeiser stemt niet in met het voorstel 118
7.3.4 Recht van de schuldeiser op schadevergoeding 120
7.4 Vergelijking tussen de WHOA en de situatie in faillissement 123
7.4.1 Het ongewijzigd voortbestaan van overeenkomsten als uitganspunt 123
7.4.2 Wijzigings- en beëindigingsbevoegdheden van de curator 123
7.4.2.1 Inleiding 123
7.4.2.2 Opzegging van huur-, pacht- en arbeidsovereenkomsten 123
7.4.2.3 Niet gestand doen van wederkerige overeenkomsten 127
7.4.2.4 Faillissementspauliana 128
7.4.2.5 Vergelijking: ruimere opzegmogelijkheid onder de WHOA 129
7.5 Wijziging of beëindiging van overeenkomsten door de chuldeiser onder de WHOA 130
7.5.1 Inleiding 130
7.5.2 Beperking van contractuele beëindigingsrechten (art. 373 lid 3 Fw) 130
7.5.3 Beperking van rechten tijdens de afkoelingsperiode 132
7.6 Vergelijking: wijziging en beëindiging van overeenkomstendoor schuldeisers in faillissement 133
7.7 Afsluitende observaties: pacta sunt semper servanda? 135

8 HERSTRUCTURERING VAN GROEPEN ONDER DE WHOA 137
Mr. R. van den Sigtenhorst
8.1 Inleiding 137
8.2 Toegang tot de WHOA voor groepsmaatschappijen 139
8.2.1 WHOA voor buitenlandse (groeps-)vennootschappen 139
8.2.2 Mogelijke complicaties rechtsmacht buitenlandse vennootschappen 140
8.2.3 Rechtsmacht voor buitenlandse groepen 143
8.2.4 Toegangscriterium: dreigende insolventie vanwege de groep / dreigende groepsinsolventie 143
8.3 GroepsWHOA – mogelijkheden en beperkingen 144
8.3.1 Centralisatie relatieve bevoegdheid – gezamenlijke behandeling / procedurele consolidatie 145
8.3.2 Verzoek Gezamenlijke Behandeling bij eerste verzoek (openingsbeslissing) 149
8.3.3 Gezamenlijk aanbieden (groeps)akkoord; afhankelijke akkoorden 149
8.3.4 Herstructurering groepsgaranties: mini-akkoord voor aansprakelijke groepsmaatschappijen (art. 372 Fw) 150
8.3.5 Uitsluiting regres (groeps)garantiegevers: overgang va rechten op garantiegever en double dipping 152
8.3.6 Het groepsakkoord in de groepsWHOA 153
8.3.7 Substantiële consolidatie – geconsolideerd groepsakkoord (?) 155
8.4 Conclusie: ja – GroepsWHOA! 156

9 ARBEIDSRECHTELIJKE ASPECTEN VAN DE WHOA 157
Mr. P. Trip
9.1 Inleiding 157
9.2 Parallellen faillissement 159
9.2.1 Loongarantieregeling 159
9.2.2 Mogelijkheden ontslag 162
9.3 Contacten herstructureringsdeskundige 167
9.4 Medezeggenschap 168
9.5 Tot slot 171

10 DE POSITIE VAN DE ZEKERHEIDSGERECHTIGDE 173
Mr.dr. A.L. Jonkers
10.1 Inleiding 173
10.2 Bescherming tot de waarde van het onderpand 173
10.3 In welke vorm? 179
10.4 Het draagvlakvereiste 183
10.5 De positie van de zekerheidsgerechtigde tijdens de afkoelingsperiode 185
10.6 Conclusie 186

11 HOMOLOGATIE EN DE GEVOLGEN VAN HET AKKOORD 187
Mr. M. Mouthaan en mr. R.M. Leeuwenburgh
11.1 Inleiding 187
11.2 De gevolgen voor kredietovereenkomsten 188
11.2.1 Credit protection 188
11.2.2 De werking van credit protection 188
11.2.3 Welke complicaties brengt credit protection mee voor een akkoord? 189
11.3 Door de WHOA geboden oplossingen 191
11.3.1 Interpretatie van de wet 191
11.3.2 De grenzen van de wijzigingsmogelijkheid 193
11.3.2.1 De bescherming van het recht op eigendom 193
11.3.2.2 De best interest test 195
11.3.2.3 Nakoming voldoende gewaarborgd 197
11.3.3 ‘Ipso facto’-bedingen 198
11.4 Conclusie 200

12 DE WHOA EN HET INTERNATIONAAL PRIVAATRECHT INCLUSIEF DE HERSTRUCTURERING VAN GROEPEN 203
Mr. W.J.E. Nijnens
12.1 Inleiding 203
12.2 Openbaar of besloten? 204
12.3 Bevoegdheid 204
12.3.1 IVO 204
12.3.1.1 Openbaar 205
12.3.1.2 Collectief 206
12.3.1.3 Het recht inzake insolventie 207
12.3.1.4 Inhoudelijke eisen 207
12.3.1.5 Doel 208
12.3.1.6 Tussenconclusie 211
12.3.2 Bevoegdheid onder de IVO 211
12.3.3 Brussel I-bis 212
12.3.3.1 Burgerlijke en handelszaken 213
12.3.3.2 Het faillissement, akkoorden en andere soortgelijke procedures 213
12.3.4 Bevoegdheid onder Brussel I-bis 215
12.3.5 Commune bevoegdheidsregels 217
12.4 Toepasselijk recht 218
12.5 Erkenning en tenuitvoerlegging 221
12.5.1 IVO 221
12.5.2 Brussel I-bis 222
12.5.3 Commune recht 222
12.6 Groepen vennootschappen 224
12.6.1 IVO 225
12.6.2 De besloten akkoordprocedure 226
12.7 Conclusie 227

13 AANDEELHOUDERS ONDER DE WHOA 229
Mr.dr. M.L.H. Reumers
13.1 Inleiding 229
13.2 Besluitvorming rondom het WHOA-akkoord 231
13.2.1 Het akkoordproces 231
13.2.2 Vennootschapsrechtelijke besluitvorming voortvloeiend uit het akkoord 235
13.3 Behoud van aandelenbelang in de vennootschap? 240
13.4 Conclusie 246

14 FLANKERENDE MAATREGELEN OM EEN AKKOORD MOGELIJK TE MAKEN 249
Mr. M-H.S. Berghuijs en mr.dr. C.M. Harmsen
14.1 Inleiding 249
14.2 Pauliana 250
14.2.1 Inleiding 250
14.2.2 Doel en strekking van art. 42 Fw 250
14.2.3 Doel en strekking van art. 42a Fw 250
14.2.4 Rechtshandelingen 252
14.2.5 Verzoek machtiging 253
14.2.6 Toetsmoment en geldigheid machtiging 254
14.2.7 Aansprakelijkheid voor rechtshandelingen 254
14.2.8 Misbruik 255
14.2.9 Art. 47 Fw 257
14.3 Verrekeningsverbod buiten toepassing 258
14.3.1 Inleiding 258
14.3.2 Doel en strekking art. 54 Fw 258
14.3.3 In beginsel ruime uitleg art. 54 Fw 260
14.3.4 Bescherming tegen verrekeningsverbod van art. 54 lid 1 Fw onder de WHOA 261
14.3.5 Verrekeningsverbod tijdens opvolgende surseance van betaling 262
14.4 Afsluitende opmerkingen 263

15 LITIGATION ASPECTEN WHOA VOORAFGAAND AAN HET HOMOLOGATIEVERZOEK VANUIT HET PERSPECTIEF VAN SCHULDEISERS EN AANDEELHOUDERS 265
Mr. D.G.J. Heems en mr. R. van Dijken
15.1 Introductie 265
15.2 Toepasselijke procesrechtelijke regels 267
15.2.1 Analoge toepassing van Titel 1.3 Rv? 267
15.2.2 Toepassing van Titel 1.1 Rv 269
15.2.3 Procesreglement WHOA 270
15.3 Het concept 'zienswijzen' binnen de WHOA 272
15.3.1 Observatie 1: een onduidelijke wettekst 273
15.3.2 Observatie 2: bij art. 379 Fw-verzoeken geen zienswijzen? 274
15.3.3 Observatie 3: ten onrechte niet in de gelegenheid gesteld tot indiening zienswijze? 274
15.4 Bewijsrecht 274
15.5 Art. 378 Fw en 379 Fw 277
15.5.1 Inleiding: samenhang art. 378 en 379 Fw 277
15.5.1.1 Art. 378 Fw 277
15.5.1.2 Art. 379 Fw 281
15.6 Slot 285

16 WAARDERING EN DE WHOA 289
Drs. F.M.P. Boertien, T.A. Broeders MSc, drs. W.T.M. Veerman, mr.drs. L. Verhoef
16.1 Inleiding 289
16.2 Reorganisatiewaarde versus liquidatiewaarde 290
16.2.1 Reorganisatiewaarde 290
16.2.2 Liquidatiewaarde 291
16.3 Waarderingsmethoden 291
16.3.1 Algemeen 291
16.3.2 Discounted cash flow-methode 292
16.3.2.1 Waardebepaling in twee stappen 292
16.3.2.2 Bepaling en verdiscontering van vrije kasstromen 293
16.3.2.3 Bepaling van de disconteringsvoet 294
16.3.2.4 Rekenvoorbeeld 295
16.3.3 Overige waarderingsmethoden 296
16.4 Hoe werkt de WHOA 296
16.5 Liquidatiewaarde 298
16.6 Reorganisatiewaarde 300
16.7 Hoe om te gaan met distress? 302
16.8 Tegengestelde belangen tussen schuldeisers 303
16.9 Samenvattingen en conclusies 304

17 BESTUURDERSAANSPRAKELIJKHEID ONDER DE WHOA 307
Mr.dr. A. Karapetian
17.1 Inleiding 307
17.2 Bijzondere bepaling over bestuurdersaansprakelijkheid in de WHOA? 308
17.2.1 Een safe harbour niet wenselijk maar ook niet nodig 308
17.2.2 Het Nederlandse bestuurdersaansprakelijkheidsrecht 311
17.3 Het laten ontstaan van nieuwe schulden van de schuldenaar 313
17.3.1 Het pre-insolventiecriterium 313
17.3.2 De Beklamel-norm 313
17.3.3 De Australische regeling van insolvent trading als voorbeeld 314
17.4 Selectieve betalingen in de aanloop naar en tijdens het akkoordtraject 316
17.4.1 Het bestaande kader 316
17.4.2 De invloed van de WHOA op het bestaande kader 318
17.5 Het verbruiken en/of vervreemden van zekerheidsobjecten 319
17.6 Conclusie 321

18 DOOR DE OGEN VAN DE RECHTER – ART. 378 FW VANUIT RECHTERLIJK PERSPECTIEF 323
Mr. M.C. Bosch, mr.dr. F. Damsteegt-Molier en mr.dr. A.E. de Vos
18.1 Inleiding 323
18.2 Art. 378 Fw, procedureel 324
18.2.1 Bindende eindbeslissingen 324
18.2.2 Rechterswisseling 325
18.2.3 Horen partijen 327
18.2.4 Procedureel, overig 328
18.3 Doel art. 378 Fw: versnelling 328
18.3.1 Wie kan verzoeken indienen 328
18.3.2 Alle verzoeken op één zitting 330
18.3.3 Moment waarop verzoek kan worden ingediend 330
18.3.4 Geen rechtsmiddel 330
18.4 Een kijkje over de grenzen 334
18.4.1 Scheme of arrangement 334
18.4.1.1 Inleiding 334
18.4.1.2 Bindende eindbeslissing? 335
18.4.1.3 Rechterswisseling 336
18.4.2 Chapter 11 337
18.5 Afsluiting 339

Literatuurlijst 341