Winstafdracht in het privaatrecht

WOORD VOORAF V

Inleiding 1
A.U. Janssen & T.F. Walree

Contouren van een effectieve winstafdracht 5
A.U. Janssen
1. Inleiding 5
2. Situaties waar de onrechtmatige winst regelmatig bij de inbreukmaker blijft 7
2.1 Gevallen van lage kans op ontdekking 7
2.2 Gevallen van strooischades 9
2.3 Gevallen van effi ciënte wetsovertredingen 10
3. Kernvragen van een effectieve winstafdracht 12
3.1 Waar hoort de winstafdracht dogmatisch gezien thuis? 13
3.2 Wat moet het toepassingsgebied van winstafdracht zijn? 14
3.3 Wat zou de primaire functie van winstafdracht moeten zijn? 16
3.4 Wat moet het exacte verdere ‘design’ van de winstafdracht zijn? 16
3.4.1 Het toestaan van windfall profi ts 17
3.4.2 De mate van verwijtbaarheid 18
3.4.3 Het recht op informatie van de benadeelde partij 19
3.4.4 De begroting van de winst 19
3.4.5 De begroting van het winstaandeel 21
4. Conclusie 22

Restitution and disgorgement of profi ts in a comparative perspective 23
Giuseppe Portonera
1. What we talk about when we talk about disgorgement of profits. Disentangling unjust enrichment from wrongful enrichment 23
2. Unjust enrichment as a source of restitution 26
2.1 In particular, restitution for lost profi ts within intellectual property law. The case of the Trade Secrets Directive 32
3. Disgorgement of profi ts as a legal response to an enrichment by wrong 37
3.1 The case of tortious acts. Punitive v. rights-based rationales for the disgorgement 37
3.2 The case of breach of a pre-existing duty. From disgorgement to restitution? 42
3.3 The problem of disgorgement for breach of contract 45
4. Concluding remarks. Unjust enrichment, wrongful enrichment, and the role of comparative law 49

Voordeelsafdracht door de bezitter aan de eigenaar in rechtshistorisch-vergelijkend perspectief 51
R. Bobbink
1. Inleiding 51
2. Voordeelsafdracht in het Romeinse goederenrecht: afdracht van vruchten 53
2.1 Achtergrond en strekking van de regeling 53
2.2 De reikwijdte van de regeling 56
2.2.1 Vruchten 56
2.2.2 Voordelen die niet golden als vruchten, maar wel in aanmerking kwamen voor afdracht 58
2.2.3 Voordeel dat niet in aanmerking kwam voor afdracht: voordeel uit eigen investeringen 59
2.3 Tussenconclusie 60
3. De verplichting tot afdracht van vruchten in het Rooms-Hollandse recht 60
3.1 Achtergrond en strekking van de regeling 60
3.2 Reikwijdte van de regeling 61
3.3 Tussenconclusie 63
4. De Code civil 63
4.1 Achtergrond en strekking van de regeling 63
4.2 Reikwijdte van de regeling 64
5. Duits recht: het Bürgerliches Gesetzbuch 65
5.1 Achtergrond en strekking van de regeling 65
5.2 Reikwijdte van de regeling 66
6. Nederlands recht: Oud Burgerlijk Wetboek (1838-1992) 67
6.1 Achtergrond en strekking van de regeling 67
6.2 Reikwijdte van de regeling 68
7. Nederlands recht: BW 1992 70
7.1 Achtergrond en de beperkte reikwijdte van art. 3:121 BW 70
7.2 Strekking en toepassingsbereik art. 3:121 BW in verbinding met art. 6:104 BW 72
8. Conclusie 74

Winstafdracht als zelfstandige remedie in het contractenrecht: a wild gamble or an educated guess? 77
M. van Kogelenberg
1. Inleiding 77
2. Winstafdracht in het Nederlands contractenrecht verder gebracht: de hoofdlijnen en de analyse van Nuninga 78
3. Inspiratie uit een overzeese bron: Atlantic Lottery Corporation v. Babstock 81
4. Winstafdracht als zelfstandige remedie ná wanprestatie: rechtvaardiging en bouwstenen 85
4.1 Rechtvaardiging en positionering 85
4.2 Paal en perk: winstafdracht geen winstmodel voor de schuldeiser? 89
5. De proef op de som: waag de gok in het Nederlandse recht? 92
6. Conclusie 95

Onrechtmatig gedrag mag niet lonen, of wel (soms)? 97
M.R. Hebly & K.J.O. Jansen
1. Inleiding 97
2. Mag onrechtmatig gedrag lonen? 99
2.1 Ongedaanmaking van verrijking door onrechtmatig handelen? 99
2.2 Handhaving, punitive damages en de strafrechtelijke ontnemingsmaatregel 103
2.3 Nakoming als vertrekpunt? 104
2.4 De strekking van de geschonden norm en het toerekeningsverband 105
2.5 Tussenbalans 108
3. Winstafdracht als remedie tegen onrechtmatig handelen 109
3.1 Art. 6:104 BW: remedie tegen onrechtmatig genoten winst? 109
3.2 Wetsgeschiedenis: hinken op twee gedachten 110
3.3 Hoge Raad: een begrotingsregel 112
3.4 Tweeledige strekking: begrotingsregel en remedie 114
4. Onrechtmatige daad en winstafdracht: drie gevalstypen 116
4.1 Inleiding: art. 6:162 e.v. BW als grondslag voor winstafdracht 116
4.2 Exclusieve rechten als prototype: winstverbod + winstaanspraak = winstafdracht 119
4.3 Gevalstype (i): onrechtmatige ontneming van winstpotentieel 121
4.4 Gevalstype (ii): winst als economische keerzijde van onrechtmatig toegebrachte schade 126
4.5 Gevalstype (iii): winst als neveneffect van onrechtmatig toegebrachte schade 128
5. Afronding en conclusie 130

Winstafgifte en de onvoltooide symfonie van het verrijkingsrecht 133
T. van der Linden
1. Inleiding 133
2. Het beginsel dat niemand mag profi teren van zijn onrechtmatige gedrag en het verrijkingsbeginsel 135
3. Het karakter van art. 6:104 BW 140
4. Ruime uitleg schadevereiste van art. 6:212 BW 145
5. Quint/Te Poel als grondslag voor een zelfstandige vordering tot winstafgifte? 146
6. Zelfstandige vordering tot winstafgifte op grond van het verrijkingsbeginsel 149
6.1 Verrijking ten koste van de eiser 149
6.2 Ongerechtvaardigdheid 150
6.3 Redelijkheidsvereiste 159
7. Slot 161

Winstafdracht als elixer bij de privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht 163
E.-J. Zippro
1. Introductie 163
1.1 Inleiding 163
1.2 Mededingingsrecht 164
1.3 Privaatrechtelijke handhaving 165
2. Winstafdracht 169
2.1 Begroting van geleden schade of afgeven van winst? 169
2.2 Bewijzen of aannemelijk maken? 171
2.3 Verdere vereisten en mogelijkheden voor toepassing van art. 6:104 BW 174
2.4 Geen punitieve sanctie 177
2.5 Toepassing van art. 6:104 BW alleen op vordering van de gelaedeerde 180
3. Dient winstafdracht in de zin van art. 6:104 BW een grotere rol te krijgen bij de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht? 180
3.1 Algemeen 180
3.2 Onzekerheid wegens grote vrijheid voor de feitenrechter 181
3.3 Onzekerheid mede veroorzaakt door onduidelijkheid van de wetgever over het karakter van art. 6:104 BW 182
3.4 Abstraheren van de schadeomvang en verruimde toerekening van schade bij causaliteitsproblemen 183
4. Kan winstafdracht het verkrijgen van schadevergoeding bij de privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht vereenvoudigen? 184
4.1 Algemeen 184
4.2 Bij een kartel zijn meerdere ondernemingen betrokken die in beginsel hoofdelijk aansprakelijk zijn 185
4.3 Het aantal gelaedeerden is veelal groot 185
4.4 De winst in de hypothetische situatie zonder de mededingingsinbreuk is moeilijk vast te stellen, nu daar economisch complexe problemen een rol spelen 186
4.5 Winstafdracht ex art. 6:104 BW en meerdere gelaedeerden 186
4.6 Meerdere procedures over dezelfde schending van het mededingingsrecht bij al dan niet verschillende
rechtbanken aanhangig 188
5. Conclusie 189

Winstafdracht bij inbreuk op intellectuele eigendomsrechten 191
T.E. Deurvorst
1. Inleiding 191
2. Gebrek aan eenvormigheid van winstafdrachtregelingen 193
3. Voorwaarden voor toewijzing winstafdracht 197
3.1 Algemeen 197
3.2 Genoten winst of geleden schade 199
3.3 Causaal verband tussen inbreuk en winst 202
3.4 Toerekenbaarheid/moedwilligheid 202
3.5 Persoonlijk en zakelijk beschermingsbereik van de overtreden norm 204
3.6 Toedeling winst aan de inbreuk 205
3.7 Discretionaire bevoegdheid 206
4. Rekening en verantwoording 207
5. Cumulatie van vorderingen 208
6. Kort geding 209
7. Slotopmerkingen en conclusie 210

De potentie van winstafdracht bij inbreuken op de AVG 213
T.F. Walree
1. Inleiding 213
2. Winst 216
2.1 Wat valt onder ‘winst’ bij AVG-inbreuken? 216
2.2 Wanneer is de afdracht van de winst bij AVG-inbreuken passend? 218
2.2.1 Wetgever en Hoge Raad 219
2.2.2 Literatuur 220
2.3 Wanneer is er een causaal verband tussen de inbreuk op de AVG en de winst? 222
2.4 Wie moet die winst aantonen? 224
2.5 Hoe moet die winst (en dus de schade) door de rechter worden begroot? 227
3. Schade 231
3.1 De betrokkene moet enige vorm van schade aannemelijk maken 231
3.1.1 Verwatering van de economische waarde van persoonsgegevens 232
3.1.2 Misgelopen licentievergoeding 233
3.1.3 Kosten en het verlies van vrije tijd wegens verzet tegen het gebruik maken van persoonsgegevens of
wegens het verlies van controle over persoonsgegevens 234
3.1.4 Meer betalen voor producten of diensten als gevolg van online prijsdiscriminatie 235
3.2 Immateriële schade 235
3.2.1 Mag immateriële schade worden ‘gebruikt’ bij toepassing van art. 6:104 BW? 235
3.2.1.1 Wet en rechtspraak geven geen uitsluitsel 235
3.2.1.2 Geen consensus in literatuur 236
3.2.2 Wat is de meerwaarde van art. 6:104 BW bij immateriële schade? 238
4. Afsluiting 240

Winstafdracht en procesrecht 243
J.K. van Hezewijk & R.A. Siebelink
1. Plan van behandeling en afbakening 243
2. De vordering tot winstafdracht in een procedure 243
2.1 Praktische zaken over de vordering zelf 243
2.2 Moment van instellen van de vordering 245
3. Stelplicht en bewijslast 246
3.1 Algemene spelregels bewijs bij schade 246
3.2 Wie moet wat bewijzen bij winstafdracht? 248
3.3 Vaststellen van de omvang van de winst en causaal verband 251
4. Voldoening aan (en eventuele verlichting van) de bewijslast 255
4.1 Inleiding 255
4.2 Verlichting van de stelplicht en bewijslast 256
4.3 Deskundigenbericht 261
5. Conclusie en evaluatie 262