Ongezond en (on)geoorloofd

Inleiding 19
Voorwoord 21
1 Als ongezond (on)geoorloofd is – Een inleiding over de inzet van het recht bij legale maar gezondheidsbedreigende producten en diensten 23
Prof. mr. A.L.M. Keirse, mr. dr. R.S.B. Kool & prof. mr. R. Ortlep
1 Aanleiding 23
2 Doelstelling en aanpak 24
3 Overview van de bijdragen 26
4 Een uitnodiging 32
Deel A Over de actoren, hun rollen en hun achtergronden 33
2 Machtige voedselproducenten en de productie van legale, maar gezondheidsbedreigende producten – Verantwoordelijkheden op grond van internationaal, Europees en nationaal recht 35
Mr. dr. J.M. Emaus
1 Inleiding 36
1.1 ‘The responsibilities of the food industry’ 36
1.2 Centrale onderzoeksvraag, afbakening en plan van aanpak 37
1.3 Leeswijzer 38
2 Machtige voedselproducenten 39
2.1 Machtige voedselproducenten: een omschrijving 39
2.2 Andere actoren met verantwoordelijkheden 39
3 Verantwoordelijkheden op grond van het in het internationaal recht, in het bijzonder het IVESC, verankerde fundamentele recht op nietgezondheidsbedreigende voeding 40
3.1 Internationaal recht 40
3.2 Algemene verplichtingen en verantwoordelijkheden van ondernemingen
ten aanzien van de waarborging van fundamentele rechten 40
3.3 Tussen het recht op toereikende voeding en het recht op een zo goed mogelijke gezondheid 43
3.4 Recht op toereikende voeding 44
3.5 Recht op een zo goed mogelijke gezondheid 45
3.6 Recht op niet-gezondheidsbedreigende voeding 46
3.7 Handhaving 49
4 Verantwoordelijkheden op grond van het Unierecht 49
4.1 Van grondrechtelijke bescherming tot beleid en concrete ge- en verboden 49
4.2 Primair Unierecht 52
4.2.1 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie 52
4.2.2 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie 52
4.2.3 Algemene beginselen van het Unierecht 56
4.3 Secundair Unierecht 57
4.3.1 Publieke en private regelgeving ten aanzien van het product, het productieproces
en de presentatie van het product 57
4.3.2 Publiekrechtelijke regelgeving 57
4.3.3 Privaatrechtelijke regelgeving 58
4.4 Handhaving 59
5 Verantwoordelijkheden op grond van het nationale recht 59
5.1 Publiekrecht en privaatrecht 59
5.2 Publiekrecht 60
5.3 Privaatrecht 61
6 Conclusies 63
3 Preventie als overheidstaak 65
Prof. mr. J.G. Sijmons
1 Inleiding 65
2 Welke grenzen heeft preventie? 67
3 Gezonde leefstijl als belangrijke gezondheidsdeterminant 69
4 Mensenrechten en het recht op gezondheid? 71
5 Zelfbeschikking en het recht op ongezondheid 72
6 Het voorzorgbeginsel en vrije keuze: de tussenoptie 75
4 Ongezonde Zaken – Een historisch-systematische beschouwing over regulering van voeding in de negentiende eeuw 79
Mr. dr. J.M. Milo
1 Inleiding 79
2 Salus populi suprema lex esto 80
3 Omwentelingen in de negentiende eeuw 82
4 Constitutie: de nationale overheid en gezondheid 84
5 Overheid, maatschappij en individu 85
6 Mannen met missies – maatschappelijke instituties 87
7 De donkerwilde machten van de menselijke markt 89
8 Conclusie 95
5 Toezicht op risicovolle gezondheidspraktijken – Hoe de internationale marktdynamiek toezichthouders dwingt de grenzen op te zoeken 97
Mr. drs. E.A. Kasdorp MBA & prof. dr. J.G. van Erp
1 Inleiding 97
2 Context: publiek toezicht in de 21e eeuw 101
3 Interventiemogelijkheden bij nieuwe risico’s 103
3.1 Interventiemogelijkheden bij gereguleerde risico’s 103
3.2 Interventiemogelijkheden bij ongereguleerde risico’s 107
4 Effectiviteit en legitimiteit van buitenwettelijk toezicht door toezichthouders 111
5 Conclusie 115
6 De rechterlijke polsstok bij de bestrijding van legale gezondheidsbedreigende risico’s 119
Prof. mr. R. Ortlep
1 Inleiding 119
2 Het internationale recht en de rechterlijke rol 121
3 De positiebepaling van de rechter 124
3.1 De Urgenda-uitspraak 124
3.2 Zorgen over eventuele precedentwerking 126
3.3 Het primaat van het recht 128
4 Conclusie en slotopmerking 131
Deel B Over de beschikbare instrumenten 133
7 ‘Smart instrument mixes’ voor de aanpak van legale maar gezondheidsbedreigende producten en diensten – Een rechtseconomische benadering 135
Prof. dr. M.G. Faure, prof. mr. dr. L.T. Visscher & prof. dr. F. Weber
1 Inleiding 135
2 De public interest benadering 137
2.1 Kosten-batenafweging 137
2.2 Regulering of aansprakelijkheidsrecht? 138
2.3 Bij gezondheidsbedreigende producten en diensten 141
3 De private interest benadering 142
4 De mogelijke rol van het aansprakelijkheidsrecht bij legale producten en diensten 145
4.1 Inleiding 145
4.2 Aansprakelijkheid vanuit economisch perspectief: preventie en spreiding van schade 145
4.3 Schuld- of risicoaansprakelijkheid? 146
4.4 Aansprakelijkheid en regulering 151
4.4.1 Onderlinge verhouding tussen beide systemen 151
4.4.2 Het insolventierisico 153
4.4.3 Private handhaving 154
4.4.4 Systeemkosten 155
4.4.5 Tussenconclusie 155
4.5 Inzichten uit de economische analyse van rechtmatige overheidsdaad 156
4.5.1 Wat zegt de literatuur? 156
4.5.2 Wat betekent dit voor legale maar gezondheidsbedreigende producten en diensten? 157
4.6 Aansprakelijkheid en de prikkels tot innovatie 158
5 Verzekering-risicospreiding 161
5.1 Belang 161
5.2 Verschillende hypothesen 162
5.3 Een fonds? 165
6 Conclusie 166
8 Productveiligheid en markttoezicht 169
Dr. D. Verhoeven
1 Inleiding 170
2 Het juridische veiligheidsbegrip 172
2.1 Begrip: onaanvaardbare veiligheidsrisico’s 172
2.2 Concretisering van het veiligheidsbegrip 177
3 Krachtlijnen van de Richtlijn Productveiligheid 179
3.1 Algemeen 179
3.2 Verplichtingen van de producent 180
3.3 Verplichtingen van de distributeur 183
3.4 Verplichtingen van de overheid 185
4 Krachtlijnen van Verordening 765/2008 188
4.1 Algemeen 188
4.2 Principes inzake accreditatie 189
4.3 Principes inzake CE-markering 190
4.4 Principes inzake conformiteitsbeoordeling en certificatie 191
4.5 Principes inzake markttoezicht 192
5 Besluit 194
9 Volksgezondheidsbeleid voor de bestrijding van legale gezondheidsbedreigende producten en diensten 197
Prof. dr. D.T.D. de Ridder, prof. dr. H.A. Smit & prof. dr. J.B.F. de Wit
1 Inleiding 197
2 Volksgezondheid en de rol van preventie 198
2.1 Volksgezondheid in Nederland 198
2.2 Leefstijl, leefomgeving en volksgezondheid 198
2.3 Preventiestrategieën 199
2.4 Volksgezondheidsbeleid 200
3 Nudging: gezond gedrag als sociale norm 201
3.1 Nudges als antwoord op beperkte rationaliteit van keuzes 201
3.2 Sociale normen als nudge 203
4 Structurele gezondheidsbevordering: sociaal beleid voor sociale verandering 205
4.1 Gezond beleid voor een gezonde bevolking 207
4.2 Settingsbenadering voor gezonde omgevingen 208
4.3 Participatie voor gezondheid 210
5 Afronding: een integrale aanpak van legale risico’s 212
10 Le Grand Boeuf – Over de grondslag van regulering van inherente risico’s en neveneffecten van eten en drinken – een sociaal-filosofisch perspectief 215
Mr. dr. U.R.M.T. de Vries
1 Inleiding 215
2 De liquide risicomaatschappij 218
2.1 Nieuwe onzekerheden 218
2.2 Moderne risico’s 219
3 Een taxonomie van schadelijke producten en diensten 220
3.1 Vijf typen 221
3.2 Neveneffecten 222
4 Het schadebeginsel als referentiekader 223
4.1 (Keuze)vrijheid als uitgangspunt 223
4.2 Onrechtmatige schade 224
4.3 Vormt utilisme een grondslag? 226
4.4 ‘Libertarian paternalism’: nudging 227
5 Conclusie 231
11 De rol en potentie van het internationaal recht in het reguleren van ongezond gedrag: ongezond voedsel, alcohol en tabaksontmoediging 233
Mr. dr. M.E.C. Gispen, mr. M. Hesselman & prof. mr. dr. B. Toebes
1 Inleiding 234
2 Mensenrechten 235
2.1 Verplichtingen ten aanzien van tabak, alcohol, en (on)gezond voedsel 237
2.1.1 Aanvullende verplichtingen ten aanzien van vrouwen 239
2.2 Bijzondere verplichtingen ten aanzien van kinderen 240
2.2.1 Het belang van het kind 240
2.2.2 Aanvullende verplichtingen ten aanzien van roken en alcoholgebruik tijdens de zwangerschap 240
2.2.3 Scheppen van gezonde leefomstandigheden 241
2.2.4 Garanderen van toegang tot adequate informatie 242
2.2.5 Reguleren van de private sector 242
2.3 Deelconclusie 243
3 WHO-instrumenten 244
3.1 Het WHO Kaderverdrag inzake tabaksontmoediging (FCTC) 244
3.2 Mogelijke uitbreiding naar internationale verdragen inzake voedsel en/of alcohol 246
3.2.1 Bestaande niet-juridisch bindende WHO-instrumenten inzake ongezond voedsel en alcohol 246
3.2.2 (F)actoren die nodig zijn om tot nieuwe normstelling te komen 247
4 Conclusie 253
12 Legaal maar gezondheidsbedreigend: buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht in de (s)t(r)ijd 257
Drs. P. Gillaerts
1 Inleiding: onzekerheid en preventie 257
2 Verschillend perspectief 258
3 Tussen publiek en privaat, beleid en beslechting 262
4 Uitdagingen en oplossingen 266
4.1 Onrechtmatige gedraging of fout 266
4.2 Schade 273
4.3 Causaal verband 279
5 Besluit 282
13 Redelijke alternatieve waarschuwingen en Europese productaansprakelijkheid 287
Drs. T. Verheyen
1 Inleiding 287
2 Europese productaansprakelijkheid in een notendop 290
3 Wanneer is een product ‘gebrekkig’? 290
3.1 Ontwerp, informatie en fabricage 291
3.2 Consumentenverwachtingen en kostenbatenanalyse 292
4 Een nieuwe kijk op productwaarschuwingen 296
4.1 Pape: een waarschuwingsregime gericht op veiligheid 296
4.2 Twerski & Henderson: Reasonable Alternative Warnings 299
4.3 Zelfde bouwstenen met andere accenten 301
5 Ondertussen, in de Europese hoven en rechtbanken 302
5.1 Waarschuwingen als passe-partout 302
5.2 De Europese consumer expectations test 303
5.3 De lage bewijslast 305
5.4 Preventie of vergoeding – Onverschilligheid of partijdigheid? 309
6 Besluit 312
14 Op (te) smalle leest? – De betekenis van het strafrecht voor de bestrijding van legale gezondheidsbedreigende risico’s 313
Mr. dr. R.S.B. Kool
1 Inleiding 313
2 (Het hoe en waarom van) het niveau van de huidige regulering 315
2.1 Het niveau van de huidige regelgeving 315
2.2 Over het hoe en waarom van de afwezigheid van het strafrecht 317
3 Uitgangspunten van het strafrecht 319
3.1 Opmaat 319
3.2 Uitgangspunten van het strafrechtelijk instrumentarium 321
4 De aangiften 324
4.1 Door wie, waarvan en tegen wie? 324
4.2 De feiten als gesteld in de aangifte van de Stichting Rookpreventie Jeugd 324
4.3 De aangifte geanalyseerd 326
5 De opportuniteit van een eventuele vervolging 331
6 Conclusie 332
Deel C Casestudies 335
15 De regulering van transvetten in levensmiddelen – Vergelijkend onderzoek naar de regulering in de VS en de EU 337
S.A. Bloks BA, BSc, LLB
1 Inleiding 338
2 Economisch consumentisme & producentisme 340
2.1 Uitgangspunten 340
2.2 Uitwerking in de praktijk 342
3 De regulering van transvetten 344
3.1 Regulerende maatregelen 344
3.2 Effecten van reguleringsmaatregelen 346
4 Regulerende maatregelen in de VS 349
4.1 Toezichthoudende en wetgevende instanties in de VS 349
4.2 Federale maatregelen in de VS 352
4.3 Statelijke en lokale maatregelen in de VS 356
5 Regulerende maatregelen in de EU 357
5.1 Toezichthoudende en wetgevende instanties in de EU 357
5.2 Maatregelen op Europees niveau 359
5.3 Maatregelen op nationaal niveau 362
6 Economisch consumentisme & producentisme in kaart gebracht 364
16 Als gezondheidszorg in tabaksrook opgaat: een selectievere ziekteverzekering vanuit mensenrechtelijk perspectief 369
Drs. C.R. Borucki
1 Inleiding 369
2 Discriminatie en het recht op gezondheid(szorg) 374
2.1 Impliciete verplichtingen 375
2.1.1 Impliciete verplichting uit recht op leven (artikel 2 EVRM) 375
2.1.2 Impliciete verplichting uit recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer (artikel 8 EVRM) 376
2.1.3 Impliciete verplichting uit recht op bescherming tegen foltering en onmenselijke behandeling (artikel 3 EVRM) 378
2.1.4 Restrictieve rechtspraak van het EHRM 381
2.2 Recht op bescherming eigendom (artikel 1, Aanvullend protocol) 382
2.3 Discriminatieverbod in EVRM 385
2.3.1 Artikel 14 EVRM 385
2.3.2 Artikel 1, Twaalfde protocol EVRM 397
3 Recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer 398
3.1 Zelfbeschikkingsrecht 398
3.1.1 Recht op roken 398
3.1.2 Inmenging in rookgedrag 402
3.2 Afstand van recht op gezondheidszorg 404
4 Besluit 407
17 De rol van het aansprakelijkheidsrecht in de juridische strijd tegen schade als gevolg van rookgedrag 409
Prof. mr. I.R.K. Samoy, drs. C.R. Borucki & prof. mr. A.L.M. Keirse
1 Inleiding 409
1.1 Aansprakelijkheidsrecht als een instrument tegen rookgedrag 409
1.2 Structuur van de bijdrage 413
2 Gronden voor persoonlijke aansprakelijkheid 413
2.1 Foutvereiste 413
2.2 Overtreding van een specifieke rechtsnorm of schending van een wettelijke plicht 414
2.2.1 Specifieke rechtsnormen die een rookverbod opleggen 414
2.2.2 Strafrechtelijke rechtsnormen 415
2.2.2.1 Strafbepalingen 415
2.2.2.2 (On)opzettelijke slagen en verwondingen 416
2.2.2.3 (On)opzettelijke slagen en verwondingen en oorzakelijk verband 417
2.2.2.4 (On)opzettelijke doding 418
2.2.2.5 Toediening van schadelijke stoffen en vergiftiging 419
2.2.2.6 Feitelijkheden en lichte gewelddaden 420
2.2.3 Arbeidsrecht 421
2.2.4 Specifieke aansprakelijkheidsregimes 423
2.3 Schending van de algemene zorgvuldigheidsnorm 424
2.4 Inbreuk op een contractuele verbintenis 429
2.4.1 Contractsrelativiteit 429
2.4.2 Verborgen gebrek of non-conformiteit 429
2.4.3 Huurovereenkomst van roker als instrument voor het slachtoffer van passief meeroken tegen verhuurder 431
2.5 Inbreuk op een (subjectief) recht 432
2.6 Schending van een reglement 435
2.7 Risicoaanvaarding en eigen schuld 437
2.7.1 Risicoaanvaarding als eigen schuld 437
2.7.2 Risicoaanvaarding door de actieve roker 439
2.7.3 Risicoaanvaarding door de passieve roker 440
3 Gronden voor kwalitatieve aansprakelijkheid 443
3.1 Aansprakelijkheid voor personen 443
3.2 Aansprakelijkheid voor zaken 445
3.2.1 Aansprakelijkheid voor gebrekkige roerende zaken 445
3.2.2 Aansprakelijkheid voor gebrekkige gebouwen/opstallen 448
3.3 Productenaansprakelijkheid 449
4 Overheidsaansprakelijkheid 456
4.1 Van immuniteit tot erkenning van overheidsaansprakelijkheid 456
4.2 Positieve verplichtingen voor de overheid op basis van Europese en internationale normen 458
4.3 Overzicht van mogelijke fouten in hoofde van de overheid inzake een rookbeleid 460
5 Besluit 465
18 ‘Suiker is dodelijk’: naar een waarschuwingsplicht voor suikerrijke, ongezonde producten? 467
Dr. A.L. Vytopil
1 Inleiding: over het bestrijden van suikerrijke producten als het nieuwe tabak 467
2 Informatieverplichtingen ten aanzien van tabak en suiker 469
3 Informatieverplichtingen met betrekking tot tabak: verpakkingen 469
3.1 Tabak en (objectieve) informatieverplichtingen jegens consumenten 470
3.2 Tabak en (commerciële) informatie: wetgeving omtrent tabaksreclame 474
3.3 Deelconclusie: tabaksinformatie en -reclame 477
4 Zijn suikerrijke producten hetzelfde lot beschoren als tabaksproducten? 478
4.1 Regelgeving: etikettering van suikerrijke producten 478
4.2 Regelgeving: reclame voor suikerrijke producten 484
5 Conclusie: Is er een parallel tussen tabak en suikerrijke producten? 485
19 Casestudy MOSH/MOAH: de civielrechtelijke voorzorgs- en compensatieverplichting winnen terrein in geval van onzekere risico’s 491
Mr. dr. R. Rijnhout
1 Inleiding 491
1.1 Een maatschappelijke probleem 491
1.2 Het juridische probleem 492
1.3 Opbouw 493
2 MOSH en MOAH 493
2.1 De eigenschappen van MOSH en MOAH 493
2.2 European Food Safety Authority 494
2.3 De reactie vanuit de branche 495
2.4 De reactie van de Nederlandse overheid 497
2.5 Europa is in 2017 gestart met monitoren 498
2.6 Tussenconclusie 499
3 Voorzorgsverplichting 499
3.1 Introductie 499
3.2 Voorzorgsverplichting in het civiele aansprakelijkheidsrecht 500
3.3 De voorzorgsverplichting in de Algemene Levensmiddelenverordening 500
3.4 De voorzorgsverplichting uit de Voedselverpakkingsmateriaalverordening 502
4 Compensatieverplichting 503
4.1 Productaansprakelijkheid: ratio 503
4.2 Gebrekkig product 504
4.2.1 Een materieelrechtelijke vraag 504
4.2.2 Met een procesrechtelijke oplossing 505
4.3 Het ontwikkelingsrisicoverweer 507
4.4 Tussenconclusie 508
5 Wederzijdse beïnvloeding van voorzorg en compensatie 509
5.1 Introductie 509
5.2 Versterking op het niveau van voorzorg door volledige compensatieverplichting: onwaarschijnlijk 509
5.3 Het ontwikkelingsrisicoverweer in het licht van voorzorg ‘herzien’ 509
6 Conclusie 511
20 Gezond schoolbeleid en schoollunches in Schotland: een preventieve les voor Nederland? 513
Mr. R. Dietvorst
1 Inleiding: overgewicht en obesitas, een groot probleem voor de toekomst! 513
2 Onderwijs en gezondheid: voorkomen is beter dan genezen! 516
3 Methoden en verantwoording 518
4 Nederland 519
4.1 Nederland: juridische basis voor de gezonde school? 519
4.2 Nederland en gezondheid op basisscholen 520
4.3 De Gezonde Basisschool van de Toekomst (GBvdT) 521
4.4 Tussenconclusie 522
5 Schotland en gezond onderwijs 523
5.1 Schotse traditie 523
5.2 Schotland: een land ‘Hungry for Success’ 523
5.3 De voedingsstandaarden op scholen in Schotland 526
5.4 Welzijn in het onderwijs: A Curriculum for Excellence! 526
5.5 Gezonde Ethos en Stigma in Schotland 528
5.6 Draagvlak in Schotland: Bottoms Up! 531
5.7 Draagvlak voor gezondheidsbevordering op scholen: lessen voor Nederland 532
6 Conclusie 535
Slotbeschouwing 537
21 Slotbeschouwing: vrij of veilig? 539
Prof. mr. A.L.M. Keirse
1 Een drieluik over de rol van het recht 539
2 De context geschetst 540
3 De grote lijnen 541
3.1 Aan wie is het en met welk (rechts)middel? 541
3.2 Diverse actoren van verschillende komaf 541
3.3 De tonen van allerhande instrumenten 544
3.4 Casestudies 548
4 Tot besluit 550

Over de auteurs 553
Lijst van aangehaalde literatuur 557
Lijst van aangehaalde jurisprudentie 639