Dulden of meewerken?

Voorwoord 23

Hoofdstuk 1.
Inleiding 25
1.1 Handhaving van ‘ordeningsrecht’ 25
1.2 Verdere opkomst van ordeningsrecht en toezichthouders 27
1.3 Handhavingstekort en instrumentaliteitsdenken: de opmars van de bestuurlijke boete 29
1.4 Bestuurlijke boete als ‘criminal charge’ en relevantie van het nemo tenetur-beginsel 31
1.5 Aanleiding tot het onderzoek 34
1.6 Onderzoeksvragen 36
1.7 Opbouw van dit onderzoek 38

Hoofdstuk 2.
De sfeerovergang I: de controle- en opsporingssfeer 43
2.1 Inleiding 43
2.2 De achtergrond van de sfeerovergang: handhaving van ordeningsrechtelijke normen 46
2.3 De vraagstukken van de sfeerovergang 54
2.3.1 Uitgangspunt 54
2.3.2 Rechtsvragen aangaande de sfeerovergang 55
2.3.2.1 Testimonial evidence: onder dwang afgelegde verklaringen 57
2.3.2.2 Real evidence: onder dwang uitgeleverd bewijsmateriaal 58
2.3.2.3 Sfeervervaging: formeel controle, materieel opsporing 58
2.3.2.4 Détournement de pouvoir: misbruik van de controlesfeer 59
2.3.2.5 Sfeercumulatie: parallelle procedures 60
2.4 De semantiek van het begrip toezicht 62
2.5 De aard van de controlesfeer: gezamenlijk belangen of antagonistische verhoudingen? 67
2.5.1 De priester en de biechteling 67
2.5.2 De inhoud en definitie van het controleonderzoek 70
2.5.3 Het begrip repressieve controle 74
2.5.4 Implicaties van de repressieve controle 76
2.5.5 De open en de besloten context 79
2.5.6 Controle in de open context 79
2.5.7 Controle in de besloten context 82
2.5.8 Antagonisme in de besloten context: dawn raids 84
2.5.9 Non-punitieve gedragsverandering: de gematigde machtsbenadering 85
2.5.10 Tussenconclusie 87
2.6 De Awb-controlesfeer 88
2.6.1 Achtergrond van de wettelijke regeling 88
2.6.2 Kernbegrip: de toezichthouder 90
2.6.3 Normering van de Awb-toezichtsbevoegdheden 93
2.6.4 De vordering van inlichtingen: artikel 5:16 Awb 101
2.6.5 De vordering tot inzage: Artikel 5:17 Awb 106
2.6.6 Tussenconclusie 111
2.7 De WED-opsporingssfeer 113
2.7.1 De WED-onderzoeksbevoegdheden 113
2.7.2 Handhaving van ordeningsrecht: opsporing ‘ex officio’ 115
2.7.3 Uitgangspunt wetgever 1969: aanwijzingen 117
2.7.4 Uitgangspunt wetgever 1973 verdenking 118
2.7.5 HR 30 oktober 1984, NJ 1985, 275, ‘Heggeveldse stroper’ 122
2.7.6 HR 15 december 1992, NJ 1993, 633, ‘Vlissingse visser’ 126
2.7.7 De invulling van het aanwijzingencriterium 129
2.7.7.1 HR 25 juni 2013 ECLI:NL:HR:2013:3, ‘Tankduwbak’ 129
2.7.7.2 Jurisprudentie van de hoven en rechtbanken 133
2.7.8 Tussenconclusie en waardering van het aanwijzingen criterium 136
2.8 Conclusie 139

Hoofdstuk 3.
De sfeerovergang II: controle ter opsporing? 145
3.1 Inleiding 145
3.2 Controle ter opsporing I: fiscale controle ter opsporing van fiscale
delicten 147
3.2.1 HR 26 april 1988, NJ 1989/390, FIOD-arrest 147
3.2.2 Randvoorwaarden voor de toepassing van controlebevoegdheden ter opsporing 150
3.2.3 De legaliteitsdimensie: ongebreidelde uitbreiding van
bevoegdheden? 154
3.3 Controle ter opsporing II: douanecontrole ter opsporing van Opiumwetdelicten 157
3.3.1 HR 13 mei 1997, NJ 1998/481, ‘Douanewet-arrest’ 157
3.3.2 Standpunt verdediging: détournement de pouvoir 158
3.3.3 Oordeel hof en commentaar verdediging 162

Inhoud 7
3.3.4 Conclusie A-G Machielse 163
3.3.5 Het oordeel van de Hoge Raad nader beschouwd 166
3.3.6 Het juridisch dilemma: toepassing van controle- of opsporingsbevoegdheden? 168
3.4 Controle ter opsporing III: De farce van de verkeerscontrole 170
3.4.1 Prelude: HR 25 juni 1934, NJ 1934/1038 en HR 19 april 1988, NJ 1988/1044 170
3.4.2 HR 21 november 2006, NJ 2006/653, ‘Zigeunervrouwenarrest’ 172
3.4.3 Geïnstitutionaliseerd misbruik I: de ANPR-zaken 175
3.4.4 Geïnstitutionaliseerd misbruik: de dynamische verkeerscontrole 178
3.4.5 Tussenconclusie 180
3.5 Het wettelijk onderscheid tussen controle en opsporing 183
3.5.1 Inleiding 183
3.5.2 Het uitgangspunt van de wetgever: de derde tranche Awb 185
3.5.3 De relativering door het WED-opsporingsbegrip 188
3.5.4 Vloeiende overgang 191
3.5.5 De ‘tweepettenproblematiek’ 195
3.5.6 Functieonderscheid: de grote Chinese muur? 197
3.5.7 Het doelcriterium 200
3.5.8 Tussenconclusie 203
3.6 Normering van het controleonderzoek in het strafproces? 205
3.6.1 Kern van het vraagstuk 205
3.6.2 Artikel 359a Sv: ‘vormverzuimen’ 208
3.6.3 Artikel 132a Sv: ‘bijzondere opsporingsbevoegdheden’ 209
3.6.4 Artikel 132a Sv: ‘verruiming mogelijkheden tot opsporing en vervolging van terroristische misdrijven’ 213
3.6.5 HR 29 mei 2007, NJ 2008/14 ‘Douanevisitatie’ 215
3.6.5.1 Omstandigheden van de zaak 215
3.6.5.2 Beoordeling door de Hoge Raad 216
3.6.6 HR 26 juni 2012 MTV, NJB 2012/1704 217
3.6.6.1 Omstandigheden van de zaak 217
3.6.6.2 Argumenten van het hof 218
3.6.7 Aanvullende argumenten voor toetsing controlehandelingen in het strafproces 220
3.6.7.1 Ruim opsporingsbegrip 220
3.6.7.2 Benadering van het EHRM 222
3.6.7.3 De verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie 223
3.6.7.4 Divergentie in rechterlijke normering 225
3.7 Conclusie 228
3.7.1 Controle ter opsporing 228
3.7.1.1 Controlebevoegdheden ter opsporing 228
3.7.1.2 Het wettelijk verband tussen de controlebevoegdheid en het op te sporen strafbaar feit 229
3.7.1.3 Misbruik van de controlesfeer 230
3.7.2 Het onderscheid tussen controle en opsporing 231
3.7.3 Normering van controlehandelingen in het strafproces 232
3.7.3.1 Het wettelijk kader 232
3.7.3.2 Argumenten tegen de jurisprudentie van de Hoge Raad: het ruime opsporingsbegrip 235
3.7.3.3 Argumenten tegen de jurisprudentie van de Hoge Raad: het ‘EHRM’-perspectief 236
3.7.3.4 Voorgestelde benadering 238

Hoofdstuk 4.
De historische achtergrond van het nemo tenetur-beginsel 241
4.1 Inleiding 241
4.2 Het sacraal-formalistisch accusatoir proces 243
4.3 De opkomst van de Inquisitie: de procedure ex inquisitionem 245
4.4 De politiek-religieuze context van de Engelse burgeroorlog 250
4.5 Star Chamber en High Commission: de procedure ‘ex officio’ 251
4.6 De invloed van het Ius Commune op de ontwikkeling van het nemo
tenetur-beginsel 252
4.6.1 Nemo Punitur Sine Accusatore 254
4.6.2 Nemo Tenetur Detegere Turpitudinem Suam 255
4.7 Het verzet tegen de eed ex officio: de Common law 257
4.8 Verdere ontwikkeling van het strafproces 265
4.9 Nederlandse Strafvordering in de negentiende eeuw: geleidelijke
afschaffing van de antwoordplicht 267
4.10 De herziening van het Wetboek van Strafvordering 271
4.11 Zwijgrecht, cautie en het verbod tot bevel van uitlevering aan de verdachte 274
4.12 De afschaffing en herinvoering van de cautie 279
4.13 Rechtspraak van de Hoge Raad: hoeder van de ‘accusatoire geest’ 283
4.14 Conclusie 288

Hoofdstuk 5.
De rechtspraak van het EHRM: de reikwijdte van nemo tenetur 295
5.1 Inleiding 295
5.2 Het gebruik van testimonial evidence 298
5.2.1 EHRM 17 december 1996, NJ 1997/699 (Saunders v. Verenigd
Koninkrijk) 298
5.2.1.1 De omstandigheden van de zaak: van ‘share exchange’
naar ‘share-support’ 298
5.2.1.2 Argumentatie ten overstaan van EHRM 301
5.2.1.3 Beoordeling door het EHRM 303
5.2.2 EHRM 19 september 2000, LJN AP0787, (I.J.L. e.a. v. Verenigd Koninkrijk) 310
5.2.3 De rechtsnormen uit Saunders en I.J.L. v. Verenigd Koninkrijk 313
5.2.4 EHRM 21 december 2000, nr. 34720/97 (Heaney en McGuinness v. Ierland) 320
5.2.4.1 Omstandigheden van de zaak 320
5.2.4.2 Argumentatie ten overstaan van het EHRM 321
5.2.4.3 Beoordeling door het EHRM 321
5.2.4.4 Conclusie 323
5.2.5 EHRM 5 november 2002, NJ 2004/262 (Allan v. Verenigd Koninkrijk) 324
5.2.5.1 Algemeen 324
5.2.5.2 Omstandigheden van de zaak 324
5.2.5.3 Beoordeling door het EHRM 325
5.2.5.4 Conclusie 326
5.2.6 EHRM 27 april 2004, appl. nr. 21413/02 (Kansal v. Verenigd Koninkrijk) 327
5.2.6.1 Algemeen 327
5.2.6.2 Omstandigheden van de zaak 327
5.2.6.3 Beoordeling door het EHRM 328
5.2.6.4 Conclusie 329
5.2.7 EHRM 19 maart 2015, app. nos. 7494/11, 7493/11 en 7989/11 (Corbet e.a. v. Frankrijk) 329
5.2.7.1 Omstandigheden van de zaak 329
5.2.7.2 Beoordeling door het EHRM 330
5.2.7.3 Conclusie 333
5.2.8 Tussenconclusie testimonial evidence 333
5.3 De uitlevering van real evidence 335
5.3.1 EHRM 25 februari 1993, NJ 1993/ 485 (Funke v. Frankrijk) 335
5.3.1.1 De omstandigheden van de zaak 336
5.3.1.2 Argumentatie ten overstaan van het EHRM 338
5.3.1.3 Beoordeling door het EHRM 339
5.3.2 EHRM 3 mei 2001, AB 2002/343 (J.B. v. Zwitserland) 342
5.3.2.1 Algemeen 342
5.3.2.2 De omstandigheden van de zaak 342
5.3.2.3 Argumentatie ten overstaan van het EHRM 344
5.3.2.4 Beoordeling door het EHRM 346
5.3.3 EHRM 10 september 2002, nr. 76574/01, LJN BI9566 (Allen v. Verenigd Koninkrijk) 350
5.3.3.1 De omstandigheden van de zaak 350
5.3.3.2 Beoordeling EHRM 351
5.3.3.3 Conclusie 352
5.3.4 EHRM 11 juli 2006, NJ 2007/226 (Jalloh v. Duitsland) 352
5.3.4.1 Algemene opmerkingen 352
5.3.4.2 De omstandigheden van de zaak 353
5.3.4.3 Beoordeling door het EHRM 353
5.3.4.4 Conclusie en kritiek op de motivering van het arrest 358
5.3.5 Tussenconclusie: nemo tenetur en de uitlevering van real evidence 360
5.4 De Paradox van de kentekenjurisprudentie 373
5.4.1 EHRM 8 april 2004, nr. 38544/97 (Weh v. Oostenrijk) 373
5.4.1.1 Algemene opmerkingen 373
5.4.1.2 De omstandigheden van de zaak 373
5.4.1.3 Argumentatie ten overstaan van het EHRM 374
5.4.1.4 Beoordeling door het EHRM 374
5.4.1.5 De ‘dissenters’ 377
5.4.1.6 Conclusie 378
5.4.2 EHRM 29 juni 2007, AB 2008/234 (O’Halloran en Francis v. VK) 379
5.4.2.1 Algemeen 379
5.4.2.2 Omstandigheden van de zaken 379
5.4.2.3 Oordeel EHRM 380
5.4.2.4 Kritiek van rechter Borrego Borrego 382
5.4.2.5 Dissenting opinies van rechters Pavlovschi en Myjer 383
5.4.3 EHRM 18 maart 2010, nr. 13201/05 (Krumpholz v. Oostenrijk) 385
5.4.3.1 Algemeen 385
5.4.3.2 Omstandigheden van de zaak 385
5.4.3.3 Beoordeling door het EHRM 385
5.4.4 Tussenconclusie kentekenjurisprudentie 386
5.5 Normering van de sfeercumulatie 387
5.5.1 EHRM 20 oktober 1997, NJ 1998/758, m.nt. Knigge (Serves v. Frankrijk) 387
5.5.1.1 Omstandigheden van de zaak 387
5.5.1.2 Beoordeling door het EHRM 389
5.5.1.3 Conclusie: Serves-arrest achterhaald? 391
5.5.2 EHRM 4 oktober 2005, NJCM-Bulletin 2006/3 (Shannon v. Verenigd Koninkrijk) 393
5.5.2.1 Omstandigheden van de zaak 393
5.5.2.2 Argumentatie ten overstaan van het EHRM 394
5.5.2.3 Beoordeling door het EHRM 395
5.5.2.4 Conclusie Shannon 397
5.5.3 EHRM 21 April 2009, nr. 19235/03, NJ 2009/557 (Marttinen v. Finland) 397
5.5.3.1 Omstandigheden van de zaak 397
5.5.3.2 Argumentatie ten overstaan van het EHRM 400
5.5.3.3 Beoordeling EHRM 401
5.5.3.4 Conclusie 403
5.5.4 EHRM 5 april 2012, nr. 11663/04, AB 2012/323 (Chambaz v. Zwitserland) 404
5.5.4.1 Omstandigheden van de zaak 404
5.5.4.2 Conceptuele weergave van de feiten 405
5.5.4.3 Beoordeling door het EHRM 405
5.5.4.4 Toepassing van het Chambaz-criterium 412
5.5.5 EHRM 16 juni 2015, appl. nr. 784/14 (Van Weerelt v. Nederland) 412
5.5.5.1 Algemeen 412
5.5.5.2 Het oordeel van het EHRM 414
5.5.5.3 Conclusie 418
5.5.6 Tussenconclusie sfeercumulatie 418
5.6 De dies a quo: het aanvangsmoment van het nemo tenetur-beginsel 421
5.6.1 De criminal charge 421
5.6.2 Criminal charge als kwalificatie van de sanctie 421
5.6.3 Inhoud criminal charge: substantially affected criterium 422
5.7 Cautieverplichting ex artikel 6 EVRM? 425
5.8 Rechtspraak van het HvJEG 427
5.9 Conclusie 431
5.9.1 Algemene uitgangspunten 431
5.9.2 Nemo tenetur en de aard van het ordeningsrecht 432
5.9.3 Uitsluiting van testimonial evidence 433
5.9.4 Regels van real evidence 434
5.9.5 Redressering van de sfeercumulatie 436
5.9.6 Aanvangsmoment van het nemo tenetur-beginsel 438
5.9.7 De reikwijdte van het nemo tenetur-beginsel 439
5.9.8 Toepassing van het zwijgrecht in het EG-recht 440

Hoofdstuk 6.
Het zwijgrecht en de cautieregeling in de vierde tranche Awb 441
6.1 Inleiding 441
6.2 De visie van de wetgever aangaande het nemo tenetur-beginsel 442
6.2.1 Uitgangspunten 442
6.2.2 Kritiek op de uitgangspunten 444
6.2.3 Tussenconclusie en VAR-voorstel 448
6.3 Het geldende moment van het zwijgrecht 450
6.3.1 Het criterium in het voorontwerp: ‘redelijkerwijs de gevolgtrekking’ 450
6.3.2 Het nieuwe formeel verhoor criterium 453
6.3.3 Het formele verhoor criterium in het licht van de ‘gemengde vragen’ 455
6.3.4 Ontbreken verdachtebegrip 460
6.3.5 Tussenconclusie: het zwijgrecht als verkapte bewijsuitsluitingsregel? 463
6.4 De beperking van het zwijgrecht tot mondelinge verklaringen 465
6.4.1 Het zwijgrecht en schriftelijke verklaringen 465
6.4.2 Cautieregeling en schriftelijke vragen 467
6.4.3 Tussenconclusie 469
6.5 Parallelle kritiek: het ingetrokken wetsvoorstel zelfstandig boeteinspecteur 469
6.6 Conclusies 474
6.6.1 Beperkte benadering van het nemo tenetur-beginsel 474
6.6.2 Aanvangsmoment en invulling van het zwijgrecht 476
6.6.3 Het zwijgrecht, de cautie en schriftelijke verklaringen 477
6.6.4 Uitleiding 478

Hoofdstuk 7.
De bestuursrechtelijke jurisprudentie: ontwikkelingen en implementatie van de EHRM rechtspraak 481
7.1 Inleiding 481
7.1.1 The Roaring Twenties: fiscale repressie 481
7.1.2 Instrumentaliteit versus rechtsbescherming 482
7.1.3 Drie EVRM-uitgangspunten 483
7.1.4 Doelstellingen en plan van behandeling 484
7.2 De fiscale (en civiele) jurisprudentie 485
7.2.1 HR 11 december 1991, BNB 1992/243 485
7.2.1.1 Thema: normering van de sfeercumulatie en omkering van de bewijslast 485
7.2.1.2 Omstandigheden van de zaak 485
7.2.1.3 Overwegingen van de Hoge Raad 487
7.2.1.4 Commentaar op de normering van de Hoge Raad 489
7.2.2 HR 23 november 1994, BNB 1995/25 491
7.2.2.1 Reguliere fiscale controle: geen succesvol beroep op nemo tenetur 491
7.2.2.2 Overwegingen Hoge Raad 491
7.2.2.3 Commentaar op het arrest 492
7.2.3 HR 8 juli 1998, BNB 1998/326 493
7.2.3.1 Medewerking aan fiscaal onderzoek, ondanks bestaan criminal charge 493
7.2.3.2 Omstandigheden van de zaak 493
7.2.3.3 Overwegingen Hoge Raad 493
7.2.3.4 Commentaar op de overwegingen van de Hoge Raad 494
7.2.3.5 Conclusie 495
7.2.4 HR 27 juni 2001, BNB 2002/27 495
7.2.4.1 Receptie van het Saunders arrest: bewijsuitsluiting van onder dwang afgelegde verklaringen 495
7.2.4.2 Omstandigheden van de zaak 495
7.2.4.3 Geen opsporing maar controle 495
7.2.4.4 Uitsluiting van afgelegde verklaringen 496
7.2.4.5 Nuancering van de ‘omgekeerde bewijslast’ 497
7.2.4.6 Commentaar op het arrest 498
7.2.5 HR 8 maart 2002, AB 2002/353 500
7.2.5.1 Bescherming van de verklaringsvrijheid in de fiscale bezwaarfase 500
7.2.5.2 Overwegingen van de Hoge Raad 501
7.2.5.3 Conclusie 501
7.2.6 HR 27 april 2004, BNB 2004/225 502
7.2.6.1 De toelaatbaarheid van afgedwongen bewijsmateriaal 502
7.2.6.2 Omstandigheden van de zaak 502
7.2.6.3 Overwegingen van de Hoge Raad 503
7.2.6.4 Commentaar op het arrest 504
7.2.7 HR 22 juni 2007, BNB 2007/292 506
7.2.7.1 Toepassing artikel 47 AWR in (zuiver) boeteonderzoek 506
7.2.7.2 Omstandigheden van de zaak 506
7.2.7.3 Overwegingen Hoge Raad 508
7.2.8 HR 21 maart 2008, BNB 2008, 159 511
7.2.8.1 De toepassing van ‘nemo tenetur’ op real evidence 511
7.2.8.2 Omstandigheden van de zaak 511
7.2.8.3 Overwegingen Hoge Raad 512
7.2.8.4 Commentaar op het arrest 513
7.2.9 HR 18 september 2009, NJ 2009/566 516
7.2.9.1 Civielrechtelijk kortgeding in kader nakoming fiscale informatievordering 516
7.2.9.2 Omstandigheden van de zaak 516
7.2.9.3 Overwegingen van de Hoge Raad 516
7.2.9.4 Commentaar op het arrest 517
7.2.10 HR 12 juli 2013, AB 2013/343 518
7.2.10.1 De receptie van het ‘Chambaz’-arrest: waarborgen bij de informatievordering 518
7.2.10.2 Omstandigheden van de zaak 518
7.2.10.3 Conceptuele analyse 519
7.2.10.4 Overwegingen van de Hoge Raad 520
7.2.10.5 Wilsafhankelijk materiaal 521
7.2.10.6 Conclusie 521
7.2.11 HR 24 januari 2014, NJ 2014/70 522
7.2.11.1 Toepassing ‘nemo tenetur waarborg’ in faillisementsprocedure 522
7.2.11.2 Commentaar op het arrest 522
7.2.12 HR 8 augustus 2014, BNB 2014/206 522
7.2.12.1 De informatiebeschikking in het perspectief van de ‘waarborgenjurisprudentie’ 522
7.2.12.2 Omstandigheden van de zaak 524
7.2.12.3 Overwegingen van de Hoge Raad 524
7.2.12.4 Commentaar op het arrest 525
7.2.13 HR 24 april 2015, BNB 2016/22, BNB 2016/21 en 29 mei 2015 BNB 2016/23 526
7.2.13.1 De duiding van het begrip ‘wilsafhankelijk materiaal’ 526
7.2.13.2 Omstandigheden van de zaak 527
7.2.13.3 Overwegingen Hoge Raad 529
7.2.13.4 Commentaar op het arrest 532
7.2.13.5 Conclusie 535
7.2.14 Tussenconclusie fiscale (en civiele) jurisprudentie 536
7.2.14.1 Algemeen 536
7.2.14.2 Testimonial Evidence 536
7.2.14.3 Verstrekking van real evidence in de boeteprocedure 537
7.2.14.4 Normering van de sfeercumulatie? 537
7.2.14.5 De balans:‘waarborging’ van het fiscale boeteonderzoek? 541
7.2.14.6 Fiscale omkering van bewijslast 542
7.2.14.7 Een verklaring voor de beperkte benadering van het nemo tenetur-beginsel 544
7.3 De CBb jurisprudentie 546
7.3.1 CBb 12 juni 2007, AB 2008/7 546
7.3.1.1 Verzuim cautie bij FIOD-verklaring 546
7.3.1.2 Omstandigheden van de zaak 547
7.3.1.3 Beoordeling door het CBb 547
7.3.1.4 Commentaar op de uitspraak 548
7.3.2 CBb 2 februari 2010, AB 2010/317 549
7.3.2.1 Cautie in het geval van een schriftelijk verhoor 549
7.3.2.2 Omstandigheden van de zaak 549
7.3.2.3 Beoordeling door het CBb 550
7.3.2.4 Commentaar op de uitspraak 551
7.3.3 CBb 25 oktober 2011, AWB 11/631 551
7.3.3.1 Een formele of een materiële benadering van het ‘criminal charge’ begrip? 551
7.3.3.2 Omstandigheden van de zaak 552
7.3.3.3 Overwegingen van de voorzieningenrechter 553
7.3.3.4 Commentaar op de uitspraak 554
7.3.4 CBb 12 april 2012, AB 2013/67 555
7.3.4.1 Verantwoordingsplicht Meststoffenwet: gedwongen zelfincriminatie? 555
7.3.4.2 Omstandigheden van de zaak 556
7.3.4.3 Beoordeling door het CBb 556
7.3.4.4 Commentaar op de uitspraak 557
7.3.5 CBb 11 september 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BX8156 558
7.3.5.1 Toepassing criminal charge criterium en terecht uitblijven cautie? 558
7.3.5.2 Omstandigheden van de zaak 559
7.3.5.3 Beoordeling door het CBb 559
7.3.5.4 Commentaar op de uitspraak 560
7.3.6 CBb 21 december 2012, AB 2013/49 560
7.3.6.1 Het zwijgrecht van de ex-werknemer 560
7.3.6.2 Omstandigheden van de zaak 560
7.3.6.3 Beoordeling door het CBb 561
7.3.6.4 Commentaar op de uitspraak 562
7.3.7 CBb 28 maart 2013, JOR 2013/174 563
7.3.7.1 Een niet-verleende cautie 563
7.3.7.2 Omstandigheden van de zaak 563
7.3.7.3 Beoordeling van het CBb 563
7.3.7.4 Commentaar op de uitspraak 564
7.3.8 CBb 10 april 2014, AB 2014/313 565
7.3.8.1 De interpretatie van wilsafhankelijk materiaal 565
7.3.8.2 Omstandigheden van de zaak 565
7.3.8.3 Beoordeling door het CBb 566
7.3.8.4 Commentaar op de uitspraak 567
7.3.9 CBb 9 april 2015, AB 2015/332 568
7.3.9.1 Aanwezigheid criminal charge? 568
7.3.9.2 Omstandigheden van de zaak 568
7.3.9.3 Beoordeling door het CBb 570
7.3.9.4 Commentaar op de uitspraak 570
7.3.10 CBb 8 juli 2015, AB 2016/347 571
7.3.10.1 Toepassing van het criminal charge criterium 571
7.3.10.2 Omstandigheden van de zaak 571
7.3.10.3 Beoordeling door het CBb 572
7.3.10.4 Commentaar op de uitspraak 573
7.3.11 CBb 10 januari 2018, ECLI:NL:CBB:2018:3 573
7.3.11.1 De vordering van wilsafhankelijk materiaal 573
7.3.11.2 Omstandigheden van de zaak 574
7.3.11.3 Beoordeling door het CBb 574
7.3.11.4 Commentaar op de uitspraak 576
7.3.12 Tussenconclusie CBb jurisprudentie 577
7.3.12.1 Algemeen 577
7.3.12.2 Bescherming van testimonial evidence 578
7.3.12.3 Toepassing van het criminal charge criterium 579
7.3.12.4 Bescherming van real evidence 581
7.3.12.5 Afrondend: een verklaring voor verschillen? 582
7.4 De CRvB jurisprudentie 583
7.4.1 CRvB 14 februari 2001, AB 2001/152 583
7.4.1.1 Beperking van de cautie tot mondelinge vragen 583
7.4.1.2 Omstandigheden van de zaak 583
7.4.1.3 Beoordeling door de CRvB 584
7.4.1.4 Commentaar op de uitspraak 584
7.4.2 CRvB 18 februari 2003, AB 2003/396 584
7.4.2.1 Criteria voor toepassing van het zwijgrecht 584
7.4.2.2 Omstandigheden van de zaak 585
7.4.2.3 Beoordeling door de CRvB 585
7.4.2.4 Commentaar op de uitspraak 586
7.4.3 CRvB 18 maart 2004, AB 2004/373 587
7.4.3.1 Ambtshalve toetsing van niet verleende cautie? 587
7.4.3.2 Omstandigheden van de zaak 587
7.4.3.3 Beoordeling door de CRvB 588
7.4.3.4 Commentaar op de uitspraak 588
7.4.4 CRvB 6 januari 2006, AB 2006/169 589
7.4.4.1 Bewijsuitsluiting van gedurende het controleonderzoek
afgelegde verklaringen? 589
7.4.4.2 Omstandigheden van de zaak 589
7.4.4.3 Beoordeling door de CRvB 589
7.4.4.4 Commentaar op de uitspraak 590
7.4.5 CRvB 24 november 2009, AB 2010/45 592
7.4.5.1 Het juridisch karakter van het ‘huisbezoek’ 592
7.4.5.2 Beoordeling door de CRvB 592
7.4.5.3 Commentaar op de uitspraak 592
7.4.6 CRvB 16 november 2011, AB 2012/39 593
7.4.6.1 Bewijsuitsluiting bij controle afgelegde verklaringen 593
7.4.6.2 Omstandigheden van de zaak 593
7.4.6.3 Beoordeling door de CRvB 594
7.4.6.4 Commentaar op de uitspraak 594
7.4.7 CRvB 21 november 2012, AB 2013/27 595
7.4.7.1 Bewijsuitsluiting van onder dwang afgelegde verklaringen 595
7.4.7.2 Omstandigheden van de zaak 595
7.4.7.3 Beoordeling door de CRvB 596
7.4.7.4 Commentaar op de uitspraak 597
7.4.8 CRvB 20 november 2013, AB 2014/126 598
7.4.8.1 Het onderscheid tussen ‘wat’ en ‘waarom’ vragen in relatie tot het zwijgrecht 598
7.4.8.2 Omstandigheden van de zaak 598
7.4.8.3 Beoordeling door de CRvB 599
7.4.8.4 Commentaar op de uitspraak 599
7.4.9 CRvB 1 augustus 2014, AB 2014/321 600
7.4.9.1 De toepassing van het Awb zwijgrecht: 600
7.4.9.2 Omstandigheden van de zaak 601
7.4.9.3 Beoordeling door de CRvB 602
7.4.9.4 Commentaar op de uitspraak 602
7.4.10 Tussenconclusie CRvB jurisprudentie 603
7.4.10.1 Algemeen 603
7.4.10.2 Bescherming van Testimonial evidence 604
7.4.10.3 Bescherming van Real evidence 608
7.4.10.4 Uitleiding 608
7.5 De ABRvS jurisprudentie 609
7.5.1 ABRvS 3 mei 2006, AB 2006/317 609
7.5.1.1 Geldend moment van het zwijgrecht en toepassing op de rechtspersoon 609
7.5.1.2 Omstandigheden van de zaak 609
7.5.1.3 Beoordeling door de ABRvS 610
7.5.1.4 Commentaar op de uitspraak 610
7.5.2 ABRvS 12 maart 2008, nr. 2007061 611
7.5.2.1 Zwijgrecht niet van toepassing op getuigen 611
7.5.2.2 Omstandigheden van de zaak 611
7.5.2.3 Beoordeling door ABRvS 611
7.5.2.4 Commentaar uitspraak 612
7.5.3 ABRvS 27 januari 2010, AB 2010/48 612
7.5.3.1 Toepassing zwijgrecht op de rechtspersoon 612
7.5.3.2 Omstandigheden van de zaak 613
7.5.3.3 Beoordeling door de ABRvS 613
7.5.3.4 Commentaar op de uitspraak 613
7.5.4 ABRvS 3 februari 2010, ECLI:NL:RVS:2010: BL1856 614
7.5.4.1 Cautieverweer 614
7.5.4.2 Omstandigheden van de zaak 614
7.5.4.3 Beoordeling door de ABRvS 614
7.5.4.4 Commentaar op de uitspraak 615
7.5.5 ABRvS 24 maart 2010, AB 2010/332 615
7.5.5.1 Cautieverweer en vordering real evidence 615
7.5.5.2 Omstandigheden van de zaak 616
7.5.5.3 Beoordeling door de ABRvS 616
7.5.5.4 Commentaar op de uitspraak 617
7.5.6 ABRvS 5 oktober 2011, AB 2011/334 617
7.5.6.1 Toetsing van de sfeerovergang aan de hand van het verdenkingsbegrip 617
7.5.6.2 Omstandigheden van de zaak 618
7.5.6.3 Beoordeling door de ABRvS 618
7.5.6.4 Commentaar op de uitspraak 619
7.5.7 ABRvS 21 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV9505 619
7.5.7.1 Cautieverweer en toetsing van de sfeerovergang 619
7.5.7.2 Omstandigheden van de zaak 619
7.5.7.3 Beoordeling door de ABRvS 620
7.5.7.4 Commentaar op de uitspraak 620
7.5.8 ABRvS 5 juni 2013, ABkort 2013/205 620
7.5.8.1 Toepassing van het formele verhoor criterium 620
7.5.8.2 Omstandigheden van de zaak 620
7.5.8.3 Beoordeling ABRvS 621
7.5.8.4 Commentaar op de uitspraak 622
7.5.9 ABRvS 24 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:476 622
7.5.9.1 Cautieverweer en vaststelling aanknopingspunt voor zwijgrecht622
7.5.9.2 Omstandigheden van de zaak 622
7.5.9.3 Beoordeling door de ABRvS 623
7.5.9.4 Commentaar op de uitspraak 623
7.5.10 ABRvS 20 augustus 2014, AB 2014/440 624
7.5.10.1 Aangevoerde uitlevering real evidence na verdenking 624
7.5.10.2 Omstandigheden van de zaak 624
7.5.10.3 Beoordeling door de ABRvS 625
7.5.10.4 Commentaar op de uitspraak 626
7.5.11 ABRvS 16 september 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2936 627
7.5.11.1 Cautieverweer en vaststelling aanknopingspunt voor zwijgrecht627
7.5.11.2 Omstandigheden van de zaak 627
7.5.11.3 Beoordeling door de ABRvS 628
7.5.11.4 Commentaar op de uitspraak 628
7.5.12 ABRvS 20 januari 2016, ABkort 2016/37 629
7.5.12.1 Zwijgrecht rechtspersoon en vordering real evidence 629
7.5.12.2 Omstandigheden van de zaak 629
7.5.12.3 Beoordeling door de ABRvS 630
7.5.12.4 Commentaar op de uitspraak 630
7.5.13 ABRvS 27 juni 2018, ECLI:NL:RvS:2018:2115 631
7.5.13.1 Startmoment van het bestuursrechtelijk zwijgrecht 631
7.5.13.2 Omstandigheden van de zaak 631
7.5.13.3 Beoordeling door de ABRvS 631
7.5.13.4 Commentaar op de uitspraak 633
7.5.14 Tussenconclusie ABRvS jurisprudentie 634
7.5.14.1 Algemeen 634
7.5.14.2 Bescherming van Testimonial evidence 634
7.5.14.3 Het zwijgrecht van de rechtspersoon 636
7.5.14.4 Bescherming van real evidence 636
7.6 Conclusie 637
7.6.1 Algemeen 637
7.6.2 Jurisprudentie van de Hoge Raad (civiel en fiscaal) 639
7.6.2.1 Bewijsuitsluiting van tijdens het controleonderzoek afgelegde verklaringen 639
7.6.2.2 Geen bescherming bij vordering real evidence 639
7.6.2.3 Geen inhoudelijke ‘waarborg’ 640
7.6.2.4 Fishing expeditions 641
7.6.2.5 Fiscale omkering van bewijslast 641
7.6.2.6 Geen controlebevoegdheid bij uitsluitend boeteonderzoek 642
7.6.2.7 Verklaring voor de benadering van de Hoge Raad 643
7.6.3 Jurisprudentie van het CBb 643
7.6.3.1 Bescherming van real evidence 643
7.6.3.2 Toepassing van het criminal charge criterium 644
7.6.3.3 Het zwijgrecht van de rechtspersoon 645
7.6.4 Jurisprudentie van de CRvB 645
7.6.4.1 Bewijsuitsluiting van tijdens controleonderzoek afgelegde verklaringen 645
7.6.4.2 Reikwijdte van het zwijgrecht 646
7.6.4.3 Overwegingen aangaande de cautie 646
7.6.4.4 Bescherming van real evidence 647
7.6.5 Jurisprudentie van de ABRvS 647
7.6.5.1 Toepassing van het zwijgrecht 647
7.6.5.2 Zwijgrecht van de rechtspersoon 648
7.6.5.3 Bescherming van real evidence 648
7.6.6 De balans 649

Hoofdstuk 8.
De strafrechtelijke jurisprudentie: ontwikkelingen en het verbod tot
uitlevering ter inbeslagneming aan de verdachte 651
8.1 Inleiding 651
8.2 Deel I: vordering van testimonial en real evidence in de controlesfeer 653
8.2.1 HR 26 oktober 1993, NJ 1994/629 653
8.2.1.1 Zwijgrecht verdachte versus verkeersrechtelijke antwoordplicht 653
8.2.1.2 Omstandigheden van de zaak 653
8.2.1.3 Beoordeling door de Hoge Raad 653
8.2.2 HR 22 november 1994, NJ 1995/240 655
8.2.2.1 Fiscale informatievordering en stafrechtelijk zwijgrecht 655
8.2.2.2 Omstandigheden van de zaak 656
8.2.2.3 Beoordeling door de Hoge Raad 656

20 Dulden of meewerken?
8.2.3 HR 30 september 1997, NJ 1998/104 657
8.2.3.1 Toelaatbaarheid in controlesfeer vergaarde real evidence
als strafrechtelijk bewijs 657
8.2.3.2 Omstandigheden van de zaak 657
8.2.3.3 Beoordeling door de Hoge Raad 657
8.2.4 HR 22 juni 1999, NJ 1999/648 658
8.2.4.1 Verplichte inzending mestboekhouding strijdig met nemo
tenetur-beginsel? 658
8.2.4.2 Omstandigheden van de zaak 659
8.2.4.3 Beoordeling door de Hoge Raad 659
8.2.4.4 Commentaar op het arrest 660
8.2.5 HR 19 september 2006, NJ 2007/39 660
8.2.6 De WED-vordering op grond van aanwijzingen 661
8.2.7 HR 8 juli 2008, NJ 2008/455 662
8.2.7.1 Gebruik van IND verklaring in het opsporingsonderzoek 662
8.2.7.2 Omstandigheden van de zaak 663
8.2.7.3 Beoordeling door de Hoge Raad 663
8.2.7.4 Commentaar op de uitspraak 665
8.2.8 HR 28 augustus 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX3868 667
8.2.8.1 Omstandigheden van de zaak 667
8.2.8.2 Beoordeling door de Hoge Raad 667
8.2.9 HR 8 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1608 668
8.2.9.1 Informatieverplichting sociale zekerheid versus gestelde zelfincriminatie 668
8.2.9.2 Omstandigheden van de zaak 668
8.2.10 HR 20 februari 2018, NJB 2018/509, ECLI:NL:HR:2014:247 669
8.2.10.1 Toepassing zwijgrecht tijdens douanecontrole 669
8.2.10.2 Omstandigheden van de zaak 669
8.2.10.3 Beoordeling door de Hoge Raad 669
8.3 Deel II: vordering van ‘real evidence’ van de verdachte 670
8.3.1 Het strafvorderlijk bevel tot uitlevering globaal beschouwd: ratio en toepassingskader 670
8.3.2 Het strafvorderlijk bevel tot uitlevering en de ‘nemo tenetur’-bescherming 676
8.3.3 Uitlevering ter inbeslagneming op grond van de bijzondere wetten? 681
8.3.3.1 Het ‘Vuurwapenwet’-arrest HR 20 maart 1984, NJ 1984/547 681
8.3.3.2 Het ‘AWR’-arrest: HR 29 oktober 1996, NJ 1997/232 688
8.3.3.3 HR 12 juni 2001, NJ 2001, 510 en HR 25 september 2001, NJ 2002/97 692
8.3.3.4 HR 21 december 2010, NJ 2011/425 696
8.3.3.5 HR 21 januari 2014, NJ 2014/82 700
8.3.3.6 Hoge Raad 24 november 2015, NJ 2016/58 701
8.3.4 Beoordeling in het licht van het nemo tenetur-beginsel 702
8.3.4.1 De impasse van de legaliteitsdiscussie 702
8.3.4.2 Bevel tot uitlevering op grond van de bijzondere wetten en het nemo tenetur-beginsel 703
8.4 Conclusie 706

Hoofdstuk 9.
Conclusies en aanbevelingen 711
9.1 Het uitgangspunt van de sfeerverdeling 711
9.2 Het onderscheid tussen controle- en opsporingssfeer 713
9.3 Het ‘misbruik’ van de controlebevoegdheden 715
9.4 De normering van het controleonderzoek in het strafproces 716
9.5 De rechtspraak van het EHRM: de reikwijdte van het nemo teneturbeginsel 720
9.5.1 Algemeen 720
9.5.2 Materiële werking van het zwijgrecht in de context van de sfeerovergang 720
9.5.3 Uitsluiting van testimonial evidence 722
9.5.4 De vordering tot uitlevering van ‘real evidence’ 723
9.5.5 De sfeercumulatie 725
9.5.6 Het juridisch kader ter zake van de toepassing van het nemo tenetur-beginsel 726
9.6 De regeling van het bestuursrechtelijk zwijgrecht 727
9.7 Sfeervervaging en de bestuursrechtelijke jurisprudentie 730
9.8 Bewijsuitsluiting van in de controleprocedure afgelegde verklaringen 731
9.9 De vordering tot uitlevering van ‘real evidence’ 733
9.9.1 Bestuursrechtelijke jurisprudentie 733
9.9.2 strafrechtelijke jurisprudentie 734
9.10 Redressering van de sfeercumulatie 736
9.11 Slotsom 737

Trefwoordenlijst 741
Lijst van aangehaalde literatuur 745